《专利法》第22条第5款规定，现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《专利审查指南》第二部分第三章第2.1节规定：“现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。

应当注意，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形”。可见，现有技术“为公众所知”，应当是公众能够得知的技术内容，即处于公众想获得就可以获得的状态，与是否实际获得无关。处于保密状态的技术，显然不属于公众能够获得的状态。但是，如何证明技术处于保密状态？保密协议是否就可以证明技术并未“为公众所知”？

今日分享的案例，有助于理解上述问题。案例对实务的启示，请见文末分析。

案件编号：5W113880案情简介：

本案中，无效宣告请求人提交的证据1为某设备厂家的设备的公证书，其主张证据1构成使用公开的现有技术，并主张涉案专利相对于证据1不具备新颖性或创造性。但是，专利权人提交了反证，为专利权人与该设备厂家的保密协议，依据该保密协议，该设备厂家负有保密义务，从而证明该设备处于保密状态，证据1不属于“为公众所知”的现有技术。

无效宣告请求审查决定书摘录：

现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容，处于保密状态的技术内容不属于现有技术，保密状态包括受保密规定或协议约束的情形。

请求人认为：证据1公证书是对济南月宫中设备的公证，其设备照片中显示该设备在本专利申请日之前已经公开使用，且其结构公开了本专利的技术方案，证据2是双方当事人在侵权诉讼中的庭审笔录，其中专利权人当庭表示上述设备在本专利申请日之前就已经交货给济南月宫，佐证了证据1中上述设备的公开日期在本专利的申请日之前。对于专利权人提交的附件1，请求人负责对济南月宫的设备进行维修，在此过程中，济南月宫从未提及过附件1的保密协议，因此该保密协议从未真正得到行使，不影响证据1成为本专利的现有技术。本专利权利要求1-6相对于证据1不具备新颖性，权利要求5-6相对于证据1不具备创造性。

合议组经审查后认为：首先，专利权人提交了其与济南月宫之间签订的保密协议，即附件1，附件2也佐证了该保密协议的存在，附件1中记载了保密期限为“乙方（济南月宫）购入设备之日起至甲方（专利权人）宣布解密或者专利公开时止”，双方并未提供任何证据证明在本专利的申请日之前甲方宣布解密。

其次，请求人以其在设备的后续维修中济南月宫并未提及该保密协议为由认为该保密协议并未真正得以实施，但一方面，请求人在口头审理当庭陈述其负责济南月宫设备的生产、调试以及后续维修，而附件2济南月宫出具的说明中明确记载请求人仅负责了焊接框架和模板的制作，未参与任何的安装调试和升级改造工作。据请求人所述，其亦能够提供济南月宫出具的情况说明，表明其对设备进行了多次维修，但未提交，未尽到其举证责任，由此不能确认设备交付给济南月宫后，请求人是否进入济南月宫接触到其设备；

另一方面，即使请求人确实负责设备维修在济南月宫接触到该设备，其作为部分零部件的制造者以及维修者的特殊身份能够接触到设备并不能证明济南月宫未履行保密协议向所有公众开放该设备，且济南月宫提供的附件2中也记载因为存在保密协议，济南月宫拒绝他人参观请求；此外，也没有其他证据证明济南月宫未遵守保密协议，请求人认为附件1的保密协议未能正式实施的理由不能成立。

此外，请求人在口头审理过程中认可济南月宫的设备经历过升级改造，具体改造内容请求人并不知晓。附件2也记载专利权人自2014年11月发货至2016年10月期间对提供给济南月宫的样机进行了较大的改造升级。可见，尚无充分的证据表明证据1中显示的设备结构在本专利申请日2016年4月8日之前已经存在。

综上所述，证据1在附件1的保密合同的约束之下，请求人没有提供充足的证据表明证据1所示设备在本专利申请日之前处于公众想得知即能得知的状态，其并未构成专利法意义上的公开。证据1不能作为本专利的现有技术，评价本专利的新颖性和创造性。请求人认为本专利权利要求1-6相对于证据1不具备新颖性和/或创造性的无效理由不能成立。

1. 专利权人如可以证明相关技术内容处于保密状态，包括受保密协议、保密规定或默示保密义务（指根据法律规定、行业惯例、习惯等行为人对权利人承担的保密义务）的约束，此时，请求人应证明相关技术内容实际不受保密义务约束，或者证明相关技术内容已经泄露。本案中，专利权人提交了保密协议，该设备的所有者负有保密义务，可以认为设备并不处于能够为公众所知的状态。但是，请求人未能提供充分证据证明保密协议未实际履行，或相关信息已经泄露。

2. 本案中，请求人试图以其可以进入设备厂家进行维修，而设备厂家并未提出保密要求来证明该设备并未处于保密状态。无效决定认为请求人作为维修者，即便可以接触设备，也负有默示的保密义务。此处存在可以探讨之处，商业秘密权利人的保密措施应当是可识别的、有效的，如果该设备厂家并未明确表明维修设备需要保密，以及设备的哪些部位需要保密，维修厂家也不尽然需要承担默示的保密义务。

3. 可见，请求人证明现有技术处于为公众想得知就可以得知的状态，关键要证明该技术内容处于公开状态，而不是保密状态，公众不负有明示的或默示的保密义务。如果专利权人主张具有保密协议、保密规定等明示的保密义务，请求人应进一步证明技术内容已经泄露；如果专利权人主张具有默示保密义务，请求人可以进一步证明即便按照商业惯例或诚实信用原则，公众也不负有保密义务，例如，公众并未知悉保密信息的范围、内容，无法意识到什么技术内容需要保密，自然就不具有默示的保密义务。