北京阳光知识产权调解中心

【案号】

原告：欧宝电气（深圳）有限公司（以下简称欧宝公司）。

被告：广东施富电气实业有限公司（以下简称施富公司）。

德国OBO公司为第3214870号0B0商标、第G663678号OBO商标的商标权人。欧宝公司在中国大陆地区拥有上述商标的排他性许可权。根据涉案公证书记载，欧宝公司代理人与公证人员在鹤山文化中心建筑现场发现多个配电箱中分别显示使用了带有OBO、OBO标识的产品,生产商为施富公司。2017年9月，施富公司与德国OBO公司授权经销商的下游销售商The White And Bai Pte Ltd订立三份销售合同,约定The White And Bai Pte Ltd向施富公司销售德国OBO原厂的浪涌保护器，并提供原产地证明。一审庭审中，欧宝公司和施富公司均确认欧宝公司进口的等电位连接器等电气元件拼装后即为被诉侵权产品，二者除防伪标签外，其余均一致。2018年4月20日，欧宝公司向广东省广州市南沙区人民法院提起诉讼，请求判令施富公司停止侵害涉案注册商标权及不正当竞争行为，赔偿欧宝公司经济损失、维权合理支出以及刊登启事消除影响。

广州市南沙区法院一审认为：（一）施富公司提交的证据已经足以证实涉案产品是由商标权利人德国OBO公司合法授权销售并经合法报关手续进口至我国境内的正品。（二）被诉侵权产品和欧宝公司在国内经销的产品在标识附着情况、产品性状等方面均不存在差异，销售过程中没有改变产品的性状和与之附着的商标标识，亦没有对产品进行分拆、变造、破坏等，未破坏商标识别功能和质量保障功能，不会导致消费者混淆误认。（三）施富公司不存在违反国家公共政策、法律、商业道德，扰乱市场竞争秩序，损害消费者合法权益的主观恶意和客观行为，未采取明显低价销售等不正当竞争方式导致欧宝公司利益遭受实质性损害。一审法院判决驳回欧宝公司全部诉讼请求。

一审宣判后，欧宝公司向广州知识产权法院提起上诉。

广州知识产权法院经审理后认为：（一）被诉侵权产品来源清晰、合法，商标标识完整，产品质量、性状未经变造，系平行进口产品。施富公司未经商标权人直接授权，进口、销售由商标权人制造并投放市场的产品，实施了平行进口行为。（二）施富公司的平行进口行为仅改变产品销售渠道而未对产品标识、包装进行改动，未割裂产品与商标权人之间的固有联系，不损害涉案商标识别功能。此外，在我国商标法及司法解释并未明确采纳权利用尽原则，该原则亦未成为该领域通行学术观点的情况下，不宜直接引用该原则作为论据论证裁判理由。该论证依据并不妥当，二审法院予以纠正。（三）施富公司寻求低价产品降低经营成本、追求商业利润的的行为不具有反不正当竞争法上的可责性，行为过程未违反诚实信用原则和公认商业道德，不构成不正当竞争。

综上，一审法院认定事实清楚，裁判理由虽有瑕疵，但裁判结果正确，二审法院予以维持。

本案被诉侵权产品系合法来源于商标权人的正品，产品标识及产品质量均未经变造，系典型的平行进口产品，需正面回应平行进口商标侵权和不正当竞争认定问题。目前我国商标法和反不正当竞争法均未对平行进口进行明确规定，但亦不宜直接引入权利用尽等学理观点作为裁判理由或依据。应当在现行法律框架内，回归法律规定的基本目的和立法本意，严格依照商标侵权行为和不正当竞争行为的构成要件，兼顾商标权人、被许可使用人、消费者之间的利益平衡，综合作出判断。

平行进口是指在国际贸易中，未经国内商标、专利或著作权等知识产权权利人直接授权，进口由权利人自行投放市场或经权利人授权投放市场产品的行为。由于专利法第六十九条规定一般被视为我国专利领域采纳权利用尽原则的体现，专利法领域平行进口问题实质上已经得到解决。从我国司法实践中涉及平行进口的案由来看，商标和不正当竞争领域的平行进口纠纷高发，与消费者利益、市场发展和国家贸易战略密切相关，亟待司法保护发挥能动作用弥补立法滞后带来的不确定性。本文主要讨论商标和不正当竞争领域发生的平行进口行为。

在司法价值引领的导向下，平行进口的价值分析是探讨其合法性的现实基础。首先，从商标权人角度来看。平行进口可能打乱商标权人市场布局，冲击其设定的价格体系，影响授权许可的期待利益，亦可能造成商誉损害。平行进口对商标权人的积极作用主要在于扩大产品销售区域和销售数量，开拓不同的消费群体，从而增强商标知名度和国际影响力。其次，从商标被许可人角度来看。被许可人利益因平行进口行为受损最为直接，且救济途径有限，在商标权未受损害的前提下，无法在商标法或反不正当竞争法框架内寻求司法救济。平行进口对商标被许可人的积极作用与商标权人一致，体现在对商标影响力的提升方面。再次，从消费者角度来看。得益于平行进口提供的更为多样化的产品选择和更具竞争力的产品价格，消费者可以更低廉的价格购买相同或更高品质产品，总体而言，平行进口对消费者利大于弊。平行进口对于消费者的弊端在于制造商针对各个国家、地区消费习惯差异，可能对产品的性能、包装等进行改动。例如，由于饮食习惯的差异，针对欧美地区发售的饮料产品，口味比亚洲地区发售产品更加偏甜。又如，针对国外地区发售的产品包装上没有中文标志，会影响消费者实际使用。此外，平行进口产品一般无法获取完善的售后服务，如果消费者对此不知情，也会在一定程度上影响消费者权益。最后，从国家贸易大局角度来看。平行进口可能对国内生产型企业产生短期内较强的冲击，但贸易自由化程度的不断加深是世界贸易的主流趋势，目前我国经济也正处于从劳动密集型产业向技术密集型产业转变的关键时期，商品和科技的自由流通对我国经济发展的重要意义不言而喻。总体而言，平行进口的作用是双向的，其对平抑商品价格、激发市场活力的积极作用和对于抢占商标权人市场份额、损害国内企业积极性的消极作用同时存在。随着国家经济发展阶段的变化，平行进口对经济发展的作用也在不断变化。因此，司法实践应当以个案情况为基础，以商标法和反不正当竞争法的基本原则和立法本意为依据，以平衡保护商标权人、平行进口商和消费者利益为目标，引导平行进口商规范平行进口行为、商标权人严格控制差异化价格策略，确保平行进口行为符合我国法律基本原则和经济发展的基本利益，最大程度抑制平行进口的消极作用。

（一）平行进口产品的认定

平行进口引发的商标侵权和不正当竞争纠纷中，明确被诉侵权产品的来源和属性是侵权认定的基础。笔者认为，平行进口产品的判定需要满足两方面的条件，一是产品来源合法，二是产品质量可控。具体判定过程中需要注意以下几点：1.产品来源于商标权人或其授权许可主体。平行进口产品必须与商标权人具有关联性，以此与假冒、仿冒产品相区分。需要注意的是，与商标权人之间具有关联性不等于得到商标权人直接的、明示的许可，在商标权人授权他人制造、销售产品的情况下，该制造、销售商将产品投放市场的行为，可以视为经商标权人同意而具有正当性的行为。这种情况下，商标权人虽未实际控制产品制造、销售环节，但对产品质量和销售渠道具备控制的可能性，同样符合平行进口产品的要件。2.产品性状、包装与商标标识均未经更改。平行进口产品侵权阻却的根本原因在于其为经商标权人同意投放市场的真品，因而认定的关键在于产品核心要素未经更改。本节值得探讨的问题在于，同样系商标权人或经其授权制造、销售的产品，为了贴合不同地域消费者的差异化需求，可能在产品设计的细节上存在差异，这种差异在一定范围内，不会导致进口国消费者的混淆，可以认定为平行进口产品，但超出这种范围，产品外观或性状发生质变，从而造成消费者混淆，即不能认定为平行进口产品。对于这种正当范围的把握，笔者认为，应当以不会造成消费者混淆和商标权受损为基础，结合产品本身特性进行认定。美国司法实践中总结出了认定平行进口产品的“实质性差异原则”，这种差异集中体现在产品的外包装、标识等物理性质的改变。综上，平行进口产品的认定，核心在于不损害商标识别功能，不会导致相关公众混淆，在此基础上，产品质量相同且合法来源于商标权人或其授权许可主体，即可认定为平行进口产品。

（二）平行进口产品商标侵权判定

我国现行法律、法规和司法解释未对该问题作明确规定，需要回归商标权本质属性、基本功能和根本目的，综合考量平行进口行为产生和存在的社会经济基础，合理平衡商标权人、被许可使用人、平行进口人和消费者的利益，准确划定商标侵权行为和正当使用行为的法律界限。1.从保护商标权的角度来看。商标是区分商品与服务来源的标识，商标的市场价值在于对特定商业主体的指向关系。商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性，以及在识别性基础上衍生出的质量保证功能和承载商誉功能，被诉侵权行为是否损害商标基本功能是本案侵权认定的核心。商标作为一种区分商业主体的标识，其为法律所认可和保护的并非标识本身，而是标识与商业主体之间唯一的、确定的指向关系，使消费者能够在识别商业主体的前提下作出符合其真实意思表示的选择。因此，商标侵权行为的判定必须建立在该行为实际影响或割裂了商标标识与商标权人指向关系的基础上。需要指出的是，目前学界对于平行进口行为的司法规制问题，存在多种理论探讨，其中最具代表性的是权利用尽理论。该理论从学理角度对商标权人将产品投放市场后，产品二次流通环节中的侵权阻却事项进行了解释，被普遍认可为平行进口行为合法化的理论基础。笔者认为，该理论虽为平行进口提供了合法化的基础，但其在理论层面与知识产权地域化特征之间存在明显冲突，实践层面亦未被主流国家或国际组织明确接受，司法实践不宜贸然引入。并且，在国家政策和立法设计均未明确将平行进口合法化的前提下，司法实践引入该理论易导致一刀切的简单化倾向，也排除了在司法实践中灵活适用政策分析方法的可能性。2.从保障消费者利益的角度来看，商标权的根本目的是建立和巩固商品与消费者的特定联系。我国商标法将保障消费者利益作为根本目的之一。平行进口产品标识真实、明确、产品合法来源于商标权人且产品质量有保障的情况下，一般而言，不会损害消费者权益，反而会因其提供的不同类型产品而丰富消费者选择，激发市场竞争活力，从而最终使消费者获利。3.从促进市场经济发展的角度来看，商标因应市场竞争需要产生，商标基本功能的有序发挥和商标权保护体系的规范运作，促进和维护着市场经济健康发展。因此，商标法所能给予商标权的保护，是通过打击侵权行为营造公平竞争的市场经济秩序，而不是通过垄断商标权而限制自由竞争。4.商标被许可使用人权益的保护问题。许可使用权基于合同约定产生，与基于法律规定和行政授权产生的商标权存在本质区别，许可使用权依附商标权和合同约定而存在，并非单独创设的新的商标权，受合同相对性的制约，其约束力指向合同相对方而非不特定第三人。因此，无论被许可人使用商标或提起侵权诉讼，其实体权利基础仍然是商标权，其向合同外第三人提起侵权诉讼的前提是商标权受到侵害，而不是许可使用权受到侵害。在平行进口商作为合同外第三人未侵害商标专用权的前提下，不能突破合同相对性，认定其侵害被许可人的许可使用权。

（三）平行进口产品不正当竞争判定

平行进口行为不属于反不正当竞争法（本案被诉侵权行为发生在2017年，适用1993年反不正当竞争法）第六条至第十二条列举的具体不正当竞争行为，只有在其确实对其他经营者的合法权益造成了损害，违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的情况下，才可以适用反不正当竞争法第二条的规定予以规制，但认定过程不能违反或偏离反不正当竞争法第一条的立法目的，避免因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。1.从平行进口形成根源来看。市场经济中，理性市场主体追求利润最大化，同一产品在不同地域销售价格不同的现实状况必然刺激平行进口行为的产生。平行进口行为源于商标权人分割市场，实施差异价格策略，平行进口商利用区域价格差异降低销售成本的行为符合市场规律，是自由竞争的必然结果，不属于违反反不正当竞争法第二条的规定而应当予以规制的行为。2.从平行进口商合理注意义务来看。平行进口商作为进口商和销售者，负有保证商品来源和品质的注意义务。有观点认为，为区分平行进口产品和授权销售的正品，平行进口商有义务在平行进口产品上附加区别标识或告知消费者产品间的差异。笔者认为，在平行进口产品未更改正品核心识别要素、产品质量完全一致的前提下，不会造成商标权受损和消费者混淆，无需对平行进口商附加过高注意义务。并且，平行进口商附加区别标识的行为尺度不易掌握，若超出合理界限，破坏商标识别性，则更易引发侵权。3.从商标权人或其授权许可人利益受损情况来看。平行进口冲击商标权人已有的销售体系，可能导致市场份额分割的结果。商标权人或其授权许可人为开拓市场、获得授权而付出的成本，亦有可能受到损害。但是，在反不正当竞争法上，一种利益应受保护并不构成该利益受损方获得民事救济的充分条件。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，竞争自由的边界在于同样尊重他人的竞争自由。就同一产品的交易机会而言，竞争本身就是给竞争对手造成损害的行为，竞争对手间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用原则，违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。

总而言之，平行进口商标侵权和不正当竞争纠纷产生于国际自由贸易发展的大背景下，与国家外贸政策、商标权人市场布局和消费者利益密不可分，需要回归商标法和反不正当竞争法的立法本意，秉持民事法律领域谦抑、自治的基本理念，准确判断产品来源是否正当、核心要素是否更改，在此基础上衡量产品对商标基本功能的影响，评判行为在反不正当竞争法上的可责性，公平合理地解决纠纷。理性市场竞争格局中，在法律规定和合同约定之外，竞争者享有竞争自由。知识产权司法保护不应基于“有损害即有救济”的宽泛正义，过度干涉市场竞争，窒息市场自由竞争活力，应当充分尊重市场主体的竞争自由，尊重商业模式创新，鼓励包容性发展，为多元化竞争方式留存发展空间。此外，笔者认为，平行进口侵权定性问题不能以个案情况一概而论，简单、机械地将此类问题合法化。应当结合案件事实，审慎考察产品品质和来源的同一性以及行为的正当性，若存在更换、遮盖商标标识、改变产品质量或以不正当手段抢夺他人商业机会、搭便车等行为，则应严格依照商标法和反不正当竞争法的相关规定予以规制。

（一）明确回应平行进口侵权判定问题，直面公众司法期待。平行进口知识产权纠纷案件由于缺乏法律依据、案情疑难复杂并与国家外贸大局和公共利益密切相关，一直以来得到了非常广泛的关注。本案作为典型平行进口产品引发的商标及不正当竞争纠纷，为深入探索平行进口商标侵权和不正当竞争问题，研究和总结其侵权判断规则的特殊性，为利益攸关方提供明确稳定的行为预期提供了重要契机。本案判决结合我国经济发展现状和产业发展需求，从商标侵权和不正当竞争两个方面，分别对平行进口产品的侵权认定问题进行判定，为相关行业和社会公众提供了明确的行为指引。同时，本案判决秉持“司法审慎介入意思自治领域”的民事司法导向，从有利于保障创新资源优化配置、有利于维护市场竞争机制健康运行的角度，积极发挥保护权利、激励创新和保护市场自由竞争的知识产权司法功能。

（二）积极审慎探索平行进口法律适用问题，准确划定行为边界。平行进口与国家贸易政策紧密相关，并非单纯的法律问题，其在经济效益方面也表现出明显的两面性。由此，在政策和立法均无定论的前提下，司法实践单方面作出绝对允许或禁止平行进口的结论均是不妥当的。因此，本案判决并未纠缠于平行进口行为的政策判断，而是在现行法律框架下，紧扣商标侵权和不正当竞争行为认定的核心要件，透过平行进口现象探寻行为特点和本质，从平行进口行为是否损害商标基本功能以及是否具备反不正当竞争法上的可责性两方面，深入剖析平行进口行为的侵权认定问题，合理界定被诉行为人的注意义务和预防义务，对平行进口商标和不正当竞争纠纷的法律适用问题具有参考意义。本案判决从司法实践角度进一步深化和丰富了商标法和反不正当竞争法的理解和适用，判决中所阐述的商标侵权认定规则以及不正当竞争法一般条款的法律适用标准对于此类案件审理具有借鉴意义。

（三）梳理归纳平行进口案件裁判思路，有效提升案例应用价值。司法实践中的典型案例是法律实践与理论有机结合的产物，案例中归纳出的一般性裁判思路和裁判规则，架构起实践与理论、问题与规则的桥梁，为统一司法裁量标准和审理思路奠定坚实基础。就平行进口纠纷而言，由于法律法规未作明确规定，既有案例中的裁判思路和裁判依据也不尽相同。为推动平行进口知识产权纠纷的整体解决，应对其进行具有统一性和协调性的法律规制。本案判决并未局限于个案情况就事论事，而是在强化判决说理的基础上，注重梳理和归纳一般性裁判思路，以期对此类纠纷司法裁判规则的最终确立提供借鉴。