随着2013年我国《商标法》的修正，首先在知识产权领域引入了惩罚性赔偿制度。其中第63条规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照已确定赔偿额的“一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。而在2019年的《商标法》修正中，惩罚性赔偿的赔偿区间被进一步扩大到已确定赔偿额的“一倍以上五倍以下”。在司法政策层面，近年来各个机关接连出台了一系列的政策，大力提高知识产权侵权的损害赔偿力度，并鼓励适用惩罚性赔偿。

作者 | 苏和秦  庄雨晴
来源 |《電子知識產權》2020年第9期

尽管近年来随着我国全面加强知识产权司法保护、加大损害赔偿力度，在商标领域不时出现一些高额赔偿的判决，并且很多时候被宣传为商标领域惩罚性赔偿的适用案例，但其中有个别判例只是鉴于其侵权规模和侵权持续时间等客观因素而计算出的或是运用在法定赔偿限额之上以赔偿额酌定的方式而确定的高额赔偿，并没有直接适用商标法第63条第1款第2句的加倍条款。诚然，在目前的知识产权损害赔偿体系中，通过酌定赔偿或者返还侵权获利的方式计算出的赔偿额是否具有惩罚性，这本身也是一个值得探讨的问题。但基于我国目前各种官方文本中的表述及主流的观点，商标惩罚性赔偿的概念应当限制在适用商标法中赔偿额加倍的条款做出的损害赔偿之中。




自商标侵权惩罚性赔偿制度实施以来，司法实践中的适用案例数量并不算多，但通过对这些判决的研究，仍然可以发现在实践中存在着惩罚性赔偿适用标准不统一、适用效果差别明显等情况。此外，在各方政策的刺激之下，在案件中适用惩罚性赔偿似乎已经渐渐成为加强知识产权保护的重要标志和象征。

那么具体到司法裁判中，到底该如何理解“恶意侵犯商标专用权，情节严重”？对于1-5倍惩罚性赔偿区间内的判赔额度又该如何进行把握？惩罚性赔偿裁判规则不统一可能会造成何种后果？我们在司法实践中适用惩罚性赔偿应该秉持着怎样的原则和尺度？这些是本文希望回答的问题。本文将通过对国内适用商标惩罚性赔偿的典型案例进行梳理，并对美国和英国知识产权司法实践中的加重损害赔偿适用规则进行考察，以总结出我国商标惩罚性赔偿在司法实践中的适用规则及其存在的问题，并通过对我国商标惩罚性赔偿中“恶意”及“情节严重”两大构成要件的分析指出问题的原因及解决方案，最后对我国商标惩罚性赔偿规则进行反思并提出相应的建议，以期有助于商标惩罚性赔偿在司法实践中更好地发挥其应有的作用。


自商标侵权惩罚性赔偿制度引入以来，司法实践中适用惩罚性赔偿条款的典型案例主要包括了“FILA”案[2]、“约翰.迪尔”案[3]、“吉尼斯”案[4]、“红日”案[5]、“巴洛克”案[6]、“MOTR”案[7]以及“小米生活”案[8]等。下面，本文将就这些典型案例中惩罚性赔偿适用标准，即“恶意侵犯商标专用权、情节严重”的具体判定要素进行简要的归纳总结：
a) 侵权人在经过前期商标授权确权程序后的继续侵权行为。在实践中，侵权人往往也会尝试将自己的涉案侵权商标提交商标局以寻求商标注册，但是这一类注册往往会因为与权利人的在先注册商标相冲突而被驳回，而在因此原因被驳回后侵权人的继续侵权行为是法院适用惩罚性赔偿的重要参考因素。如在“FILA”案中，法院认为商标局曾以被告申请商标与原告在先注册商标近似为由驳回了被告在相同类别上的商标注册申请，因此被告显然已经充分知晓原告在先注册的“FILA”系列商标。同样地，在“小米生活”案中，法院也认为在涉案“小米生活”注册商标被国家商评委宣告无效并且经过行政诉讼程序仍然维持商标无效决定的情况下，被告仍在持续宣传、销售被控侵权商品，具有明显的侵权恶意。
b) 侵权人在行政执法之后的继续侵权行为。与商标局的注册驳回类似，商标行政执法部门对于行为人商标侵权活动的查处也是证明其明知行为侵权的有力证据，而侵权人在此之后的继续侵权行为很可能会导致惩罚性赔偿的适用。在“约翰.迪尔”案及“巴洛克”案中，法院均对此情节进行了认定。
c) 违反法院禁令或保全措施的行为。在判断侵权人的侵权恶意及侵权情节时，实践中认定的时间节点往往并不限于诉讼开始前，而是会一直延续到诉讼程序开始之后侵权人的行为。相较于在先的行政程序，侵权人在诉讼程序中对法院的禁令和其他保全措施的违反是法院适用惩罚性赔偿更为直接的动因。比如在“巴洛克”案中，法院在论述适用惩罚性赔偿的原因时，就强调了被告在法院的禁令送达之后，被告拒不履行已经发生法律效力的裁定。在“红日”案中，广东省高级人民法院认为“被告在一审法院作出行为保全裁定之后，还公开发表律师声明，鼓励其经销商继续销售被诉产品，并组织各地经销商开展工厂直销活动”，并将其作为授予惩罚性赔偿的原因。
d) 经权利人的沟通与警告后仍不停止侵权。在很多的商标侵权案件中，权利人一般会在发现侵权人的侵权行为时第一时间与侵权人取得联系，并通过发送律师函等方式向侵权人进行警告，并要求侵权人停止其侵权行为。侵权人在收悉权利人的相关警告之后仍执意继续其行为的情节被许多法院作为适用惩罚性损害赔偿的考虑因素之一。在“吉尼斯”案中，原告在涉案活动实施前曾向被告发出律师函，要求被告停止侵权，而在案证据显示，被告在收到律师函之后在明知举办涉案活动涉嫌侵权的情况下，仍然继续其侵权行为而并无收敛，这成为法院适用惩罚性赔偿的理由之一。此外，在“巴洛克”案、“MOTR”案中，法院在论述适用惩罚性赔偿理由时也着重强调了侵权人在收到权利人警告之后仍继续从事侵权活动的事实。
e) 因业务合作知悉在先注册商标仍实施侵权行为。在司法实践中，侵权人在与权利人解除代理、许可、经销等各种类型的合作关系之后而为的侵权行为不仅是判定其具有故意的参考标准，而且还是其侵权恶意的彰显。在“巴洛克”案中，法院就曾将“被告在与原告的合作关系解除后，仍从事侵权行为以谋取该商标所蕴含的商业利益”作为惩罚性赔偿的颁发理由。
f) 侵权人从事的是假冒商标行为。所谓纯粹假冒行为，是指侵权人在相同商品之上使用与权利人完全相同商标的侵权行为。该类行为是最为明显的商标侵权行为，也是最为严重的商标侵权行为。在“MOTR”案中，法院指出：“被告使用的标识与原告权利商标完全相同且使用于相同的商品之上，其对原告商标及产品的全面模仿行为足见其主观恶意”。
g) 侵权人所售侵权产品存在质量问题等易造成其它严重后果的情况。侵权人所售的侵权产品若存在不合理的质量问题，那么会给商标权人商标所搭载的良好商誉带来进一步的损害，同时从消费者的角度来讲亦会损害其权益。在2019年做出的两份适用商标惩罚性赔偿的判决中，法院均关注了侵权人所售侵权产品的质量问题。在“MOTR”案中，法院认为被告所售产品质量存在问题，在消费者的混淆误认下会给原告通过长久努力积累起来的商业信誉带来负面评价，侵权后果较为严重。在“小米生活”案的判决书中，法院指出：“被控侵权产品曾被市场监督管理机关认定为不合格产品，且部分用户亦反映被控侵权商品存在一定的质量问题。因此，被告在被控侵权商品上使用‘小米生活’商标，在一定程度上会降低消费者对于‘小米’驰名商标的信任，导致该商标所承载的良好声誉受到损害，故对于涉案侵权行为应加大司法惩处力度”。
h) 权利人商标的显著性及知名度。事实上，法院在决定是否对侵权人适用惩罚性赔偿时不仅会考虑侵权人方面的一些事实，同样地，法院也会考虑权利人权利商标本身的显著性及知名度。在 “约翰.迪尔”案和“吉尼斯”案中，法院均将权利人商标的显著性及知名度作为考虑因素。而在“小米生活”案中，对权利人所拥有的“小米”商标的驰名商标认定是适用惩罚性赔偿的重要前提。
i) 侵权人的侵权规模、范围、持续时间、获利等。这些事实上在很多判例中是属于法院适用惩罚性赔偿所依据的重要前提。在目前的司法实践中，侵权的规模越大、范围越广、持续时间越长、获利越多，法院就越倾向于适用商标侵权惩罚性赔偿。在以上的各个案例中，法院均对该等情节做出了认定并作为惩罚性赔偿的适用参考。
虽然以上总结的具体判定要素均属于“恶意侵权、情节严重”的判定要素，但法院一般在其判决书中并不会直接指出哪些要素是用于认定“恶意”的、哪些要素是用于认定“情节严重”的。有鉴于此，本文将在下面的第三部分中，在本部分的基础之上，对于认定“恶意”和“情节严重”的相关要素进行简要总结和区分，并对其中的相关问题进行分析。


（一）美国《兰哈姆法》中的三倍赔偿

在美国的《兰哈姆法》（the Lanham Act）中，有着与我国《商标法》中惩罚性赔偿条款相似的加倍赔偿条款。根据《兰哈姆法》第35条（b）款（即15 U. S. C. § 1117 (b)）的规定，在明知商标或标识是仿冒的（counterfeit），仍故意在销售、许诺销售及商品或服务的提供中使用该商标或标识的情况下，或者为前述行为提供必要的商品或服务以用于上述侵权行为中的，法院可以根据已经确定的损失的三倍或利润的三倍中较大的金额来确定赔偿额。在我国的一些文献中，该条款被认为是美国商标法领域的惩罚性赔偿条款。然而，根据美国法院在判例中的观点以及学者的观点，他们并不认为在《兰哈姆法》中存在惩罚性赔偿制度，而认为该条款仅仅是所谓的“加强损害赔偿（enhanced damages）”，其并不具有惩罚性。[9]即便如此，从本质上来讲，第35条（b）款中三倍于损失或侵权获利的赔偿额很难被解释为仍然符合填平原则，因此客观上来讲其使用效果与我国的商标惩罚性赔偿并无实质区别。在这里，适用3倍赔偿额的主观前提条件是侵权人应为故意的心理状态。在对此处故意的理解中，虽然法律条文规定的是“明知商标或标识是仿冒的（knowing such mark or designation is a counterfeit mark）”，但是在美国的司法实践中，如果被告因为担心查询或了解过后可能会给自己带来不利的结果而不去查询、了解自己使用的商标是否为仿冒商标的，也会被法院认定为第35条（b）款中的故意。[10]还值得注意的是，根据《兰哈姆法》第43条第(c)款第（5）项的规定，因对驰名商标的淡化而导致的商标侵权中并不能适用该法第35条(b)款中的三倍赔偿条款。
虽然在美国，《兰哈姆法》并不认为具有惩罚性条款，但是这并不妨碍各个州的法院根据本州的相关法律在商标侵权中颁发惩罚性赔偿。事实上，在美国的很多州都有关于惩罚性赔偿的立法。近段时间较为典型的案例是Tiffany & Co. v. Costco Wholesale Corp.一案。在该案中，纽约南区法院在陪审团的表决下，除根据《兰哈姆法》第35条（b）款判令了被告Costco公司向原告支付总计1110万美元的三倍侵权利润之外，还根据纽约州的相关法律向被告颁发了825万美元的惩罚性赔偿。纽约南区法院认为，根据纽约州反不正当竞争法，当被告的行为构成恶劣的、肆意的或故意的欺骗行为以及其他在道义上可以被谴责的行为，且达到一种极端的程度（an extreme degree）时，可以向其颁发惩罚性赔偿。[11]
（二）英国知识产权侵权的额外赔偿

在英国的知识产权立法中，并没有类似于我国这样对已经确定的赔偿额进行翻倍的惩罚性赔偿，然而，英国《1988年版权、外观设计和专利法案》（Copyright, Designs and Patents Act, CDPA）第97（2）条规定：“在版权侵权的诉讼中，法院可以对于所有情况加以考虑，特别是：（a）侵权的恶劣性（flagrancy）以及（b）被告因侵权而产生的任何利益，为个案正义的需要可以颁布额外赔偿（additional damages）”。所谓的额外赔偿，是指法院在具体的案件中基于侵权人其行为的恶劣性以及个案正义的需要，在根据CDPA的条款已经确定原告的实际损失或被告的侵权利润的基础之上，再向被告额外判处一笔赔偿额。虽然在英国，额外赔偿被认为并不具有惩罚性并且与欧盟指令中所强调的阻却性要素相符合，[12]但事实上该额外赔偿的适用势必会导致最终判处的赔偿额超过实际发生的损害或产生的侵权利润，从而客观上具有惩罚性赔偿的效果。在CDPA所规定的额外赔偿中，侵权的恶劣性是一个重要的适用前提，下面本文将对英国典型的判例中对恶劣性的认定标准做简要的归纳和总结。
在1980年的Ravenscroft v. Herbert一案中，Brightman法官对侵权的恶劣性做出了经典的论述：“恶劣即意味着存在可耻的行为、欺骗性行为及其他同等行为；它应当包含故意侵权以及重复侵权行为”。[13]进一步，在2002年的Nottinghamshire Healthcare NHS Trust v News Group Newspapers Ltd一案中，Pumfrey法官对CDPA第97（2）条中的恶劣性做出了进一步的阐释。他认为，所谓侵权行为的恶劣性，往往是指该行为带有不诚信的色彩并且具有为不当行为的故意。CDPA第97（2）条的规定往往适用于故意的侵权行为之中，但该条并非只能适用于故意的侵权行为之中，因此需要对该额外赔偿的适用要素进行探讨。最终，经过对CDPA第97条的文意解释和立法目的解释，Pumfrey法官得出结论：当侵权人实施侵权行为时，其疏忽（carelessness）的程度严重到“不能再考虑得更少（couldn’t care less）”的程度时，额外赔偿也可以被适用。CDPA第97（2）条的语境下，轻率（recklessness）亦可等同于故意。[14]Brightman法官及Pumfrey法官对额外赔偿中恶劣性的定义及适用标准被其后的很多判决所参考和引用，并得到进一步确认。[15]


（一）对“恶意”前提的理解与适用

对于目前我国知识产权侵权惩罚性赔偿适用条件中“恶意”的具体内涵，目前无论是在学界还是在实务界都存在着争议。在一些文献中，商标惩罚性赔偿条款中的恶意被限定在直接故意的心理状态之中，亦即明知会侵犯他人商标权，仍然希望追求损害后果发生的心理状态。[16]而与之相对应的，也有观点认为知识产权惩罚性赔偿中的恶意既应包含直接故意，也应包含明知侵犯他人商标权而放任损害后果发生的间接故意的心理状态，以避免其使用范围过窄的问题。[17]还有学者基于司法实践中的情况，认为对恶意与故意应当不做区分，以防止对“恶意”的认定和适用产生分歧，导致司法的不统一。[18]
在司法实践中，法院的裁判观点也有所分歧。其中的分歧点在于，对侵权人的主观心理状态的要求应当仅限于“明知”还是应扩大到“应知”的范围。在“约翰.迪尔”案中，北京市高级人民法院指出：“恶意”的适用前提应当仅限于“明知”，即故意而为的商标侵权。然而，在较早的“FILA”案二审中，北京知识产权法院认为被告与原告作为同业经营者理应知道原告公司的知名度，在此情况下被告仍然在各大在线商城以及自营官方网站所销售的商品上突出使用与涉案商标近似的标志，是适用惩罚性赔偿的原因之一。但在该案的再审裁定中，北京市高级人民法院又补充强调了“本案中，再审申请人作为与再审被申请人同行业经营者，在其申请商标与被申请人主张权利的商标近似的情况下被驳回后，仍在生产销售的涉案侵权商品上通过改变自身注册商标标志的方式造成消费者的混淆误认”。[19]这似乎表明了再审法院也认为应将侵权人的主观状态进一步限定为“明知”的情形。此外，在北京市高级人民法院最近出台的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（以下简称“《裁判标准》”）第1.13条，即惩罚性赔偿的适用条件中规定：“恶意”一般为直接故意。事实上，在2016年，最高人民法院分管知识产权审判工作的陶凯元副院长曾指出“对于直接故意侵害商标权，具有重复侵权、假冒商标或者其他严重情节的，可以依法适用惩罚性赔偿。”[20]因此，从司法政策的层面上来讲，法院似乎也更加倾向于将惩罚性赔偿适用中的恶意前提限制于直接故意之中。
有鉴于目前在适用惩罚性赔偿之中对恶意的理解上的分歧，王利明曾认为我国《民法典》在规定侵害知识产权惩罚性赔偿的一般规则时,可采用“故意”的表述并对其内涵进行必要的限定,而不必采用“恶意”，以减少法官适用惩罚性赔偿的难度，避免同案不同判的现象。[21]而在2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过的《民法典》第1185条中，即规定“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。与《民法典》中对知识产权惩罚性赔偿的规定思路相对应，在最新的《中华人民共和国专利法修正案（草案）》第72条以及《中华人民共和国著作权法修正案(草案)》第53条中，均采用的是“故意”的表述，而非《商标法》中的“恶意”。由此可见，立法者似乎也注意到了在目前《商标法》的司法实践中因对“恶意”概念的分歧而导致的适用上的障碍，因此从法律用语上欲将其统一为“故意”的标准法律术语，并应该会进一步加以限制。此种修改更多是立法技术上的改变，其目的是为了增强法律在适用中的可操作性而非意在降低惩罚性赔偿的适用门槛。正如以上王利明所述，相信在将来的立法及司法适用规则中，对惩罚性赔偿语境下“故意”的内涵仍会做出必要的限定，从而使其既能达到制止严重恶意侵权的效果，又能够有更加明确的适用标准。
尽管目前对于商标法惩罚性赔偿条款中恶意的理解适用仍存在着分歧，但学界一般认为知识产权惩罚性赔偿的主观构成要件应仅限于故意侵权的范畴，而不包括重大过失。[22]事实上，不同于故意的概念，在恶意的概念中更加强调的是侵权人主观上的“恶”，对于善恶的判断在更多的时候依赖于道德评价以及一个社会的公序良俗。正如《元照英美法词典》中对“恶意(bad faith)”一词的解释：“该术语并不指简单的判断错误或疏忽，而是指出于不诚实的动机或缺乏道德而有意实施错误行为”。[23]恶意的概念并不能被简单地等同于故意的概念。正如上文所述，无论是在美国法还是英国法中，对于侵权人恶意的定义均是使用“肆意”、“可耻”、“欺骗性”等词语。这些定义的边界并不会像故意与过失那样泾渭分明，而仅仅是一种原则上的、较为笼统的概念，具体的适用依赖于法官及陪审团对具体案件的认知和价值判断。因此，无论是在立法还是实践中，都不宜将侵权的恶意做过于机械地定义，不宜对恶意的表现情形进行穷尽式的列举，而是应当以民法中的诚实信用原则及公序良俗原则等作为指引，在个案中进行具体分析。但无论如何，从立法本意来讲，在惩罚性赔偿所要求的“恶意”侵权中，侵权人的过错程度应该甚于“故意”。在我国的《商标法》第63条中，补偿性赔偿与惩罚性赔偿明显属于两个不同的层级，而惩罚性赔偿的适用条件应当比补偿性赔偿更加严格。因此，若故意侵权行为尚可能适用补偿性赔偿，那么对于重大过失的侵权行为适用惩罚性赔偿并不符合逻辑。因此，美国和英国司法实践中将一些重大过失的侵权行为等同于故意侵权甚至恶意侵权的思路似乎并不符合我国商标惩罚性赔偿的立法宗旨。本文认为，恶意商标侵权行为应当限制于那些故意侵权且严重违反诚实信用及公序良俗等基本原则或藐视法律权威的行为之中。
在对于恶意的具体认定方面，通过对司法实践中典型案例的总结可以归纳出一些恶意的典型表现。结合本文第一部分对于司法判例的总结并参考北京高院《裁判标准》第1.15条，以下几类行为可被归为侵权人恶意的体现：因业务合作知悉在先注册商标仍实施侵权行为；因经过商标授权确权程序而知悉在先注册商标存在仍实施侵权行为；因侵权警告、行政或刑事处罚、民事诉讼后仍实施侵权行为；实施假冒注册商标的行为。总的来讲，在以上所总结的侵权恶意的具体表现中，恶意主要体现于侵权人对于诚实信用、公序良俗等基本原则的违反以及对于有关行政机关、司法机关等确权、执法、司法行为的藐视。值得注意的是，在上述《裁判标准》的第1.15条中，明确将“攀附原告驰名商标声誉、抢注原告驰名商标”作为商标惩罚性赔偿适用中“恶意”的认定要素。对此本文认为，相对于商标混淆的情形而言，对于驰名商标的跨类保护主要基于商标淡化理论，在这种情况下对于侵权人在与不相同或不类似的商品或服务上所为的商标侵权行为，不能完全说明侵权人具有侵权的恶意，其相较于混淆的商标侵权行为往往并不会被认为更加恶劣。而正如上文所述，在美国的《兰哈姆法》中，因对驰名商标的淡化而导致的商标侵权中并不能适用3倍加重赔偿。此外，在上述《裁判标准》第1.15条中，也将“被告在相同或类似商品上使用原告驰名商标”作为“恶意”的证明要素，然而原告商标知名程度的证明作用主要在于说明被告对于原告在先权利商标的知情，在权利商标已达到驰名的情况下，侵权人在与权利商标所核定商品相同或类似的商品/服务上的侵权行为足以说明侵权人对原告商标“应知”的主观状态。然而，即使权利商标达到了驰名的程度，似乎也不能仅依据权利商标的知名度而直接认定侵权人具有商标侵权的故意乃至恶意。诚然，对于权利商标知名度的考虑可以成为恶意判定的一个考虑因素，但却不足以单独成为判定商标侵权人侵权恶意的依据。
（二）对“情节严重”前提的理解与适用

在美国和英国知识产权惩罚性赔偿的司法实践中，并没有在授予惩罚性赔偿时特别强调侵权行为客观情节的严重性，而往往只是对侵权人的主观恶意进行考量。而在我国的《商标法》中，情节严重出现在了惩罚性赔偿的适用条款当中，这表明侵权的情节严重也应当是授予惩罚性赔偿的考量因素。比较具有争议的问题在于，情节严重应当和恶意一并作为惩罚性赔偿的适用前提，还是仅仅作为确定惩罚性赔偿额的参考因素？在司法实践中，曾有法院在适用《商标法》第63条的惩罚性赔偿时，仅考虑侵权人的主观过错而不对侵权情节的严重性进行认定。[24]也有文献指出，情节严重应作为惩罚性赔偿额倍数的考量因素，以符合惩罚性赔偿的主观归责原则。[25]另一种观点认为，情节严重应当被认为是“情节严重的故意侵权”，其仍然是对侵权主观方面的规定，而不是将损害后果因素引入惩罚性赔偿的判断中。[26]
之所以出现以上争议，其原因是《商标法》第63条中对惩罚性赔偿的规定并不是特别清晰。仅从法条中“恶意侵犯商标专用权，情节严重的”表述并不能很明显地看出情节严重到底是限制恶意侵权还是作为与恶意侵权并列的条件。其实，在《专利法》的第四次修正中，2015年的《专利法修订草案（送审稿）》第68条曾经规定：“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”在该表述中可以看出，情节仅仅是作为赔偿数额确定中的考量因素。然而，或许是为了知识产权各部立法中惩罚性赔偿条款的一致性，在2019年公布的《专利法修正案（草案）》第72条中，立法者放弃了之前的表述，并采用了和现行《商标法》相似的表述，只是把其中的“恶意”替换为“故意”。值得注意的是，在我国台湾地区“著作权法”中，著作权侵权适用法定赔偿的酌加条款也采用了与《商标法》第63条相似的表述。该法第88条规定：“如被害人不易证明其实际损害额，得请求法院依侵害情节，在新台币一万元以上一百万元以下酌定赔偿额。如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币五百万元。”
尽管在理论上仍然存在着很多争议，然而在司法实践中对于恶意和情节严重之间的关系的认识已经趋于一致，即恶意为惩罚性损害赔偿适用的主观要件，情节严重为惩罚性损害赔偿适用的客观要件，惩罚性赔偿的适用须同时满足主观与客观两个要件。这一思路在以上各典型案例中均能体现。此外，北京高院《裁判标准》第1.13条也规定：“恶意实施侵害商标权或者侵犯商业秘密等行为，且情节严重的，适用惩罚性赔偿”，“情节严重一般是指被诉行为造成了严重损害后果”。而实践中问题在于，对“情节严重”的判断并不是一个质的层面上的判断而应该是量的层面上的判断。因此，在实践中对于何种情节能够达到严重的程度，也或许也可以借鉴《刑法》中的一些条文，作出一些具体的量的层面的指引，以引导法院更好地进行判定。当然，在制定该等指引时，要使其在司法实践中具有相当的可操作性，是一个较大的挑战。
在情节严重的具体认定方面，通过总结第一部分中的典型案例可以发现，本文第2部分中的侵权人重复侵权行为；侵权人的侵权规模、范围、持续时间；侵权获利的情况；以及侵权人所售侵权产品因存在质量问题等易造成消费者人身财产安全等严重后果的情况，实际上就属于侵权行为客观情节的重要考量因素。在很多的适用商标惩罚性赔偿的司法判例中，法院往往会将侵权的规模、范围、获利作为惩罚性赔偿的客观情节考量因素。然而，对于侵权规模、范围及获利大小的判断可能会因为地区的差异以及法官自身认定标准的不同而导致判定结果的差异较大，若无法根据实际情况制定出具有可操作性的量化标准，考虑到在计算惩罚性赔偿适用基数的过程中已经对于侵权的规模、范围以及侵权获利的大小有所体现，可以不必将该等要素再列入情节严重的参考标准。而与之相区别的是，对于因产品质量问题造成消费者人身财产安全受到威胁，或者涉及抗疫抗灾等物资商品的商标侵权行为以及其他可能对于公共利益及商标权人自身商誉造成严重损害后果的商标侵权行为，则应当被明确认定为“情节严重”的商标侵权行为。相较于侵权恶意的多种表现方式，情节严重的具体表现形式则相对较少。在司法实践中，法院也往往就侵权恶意方面论述较多，而对于侵权情节方面的阐述较少。

（一）对“恶意”和“情节严重”的理解适用分歧减弱了惩罚性赔偿适用的可预测性

法的可预测性，是指根据法律的规定，人们可以预先估计到他们相互间的行为，国家及其工作人员将如何行为，以及某种行为的后果。由于法律具有预测的作用,人们就可以根据法律来确定自己的行为方向、方式、界限,合理的作出安排,采取措施。[27]法的可预测性是法的重要特征之一，也是法作为调节人的行为及社会关系规范的重要功能。同样地，作为适用法律条文解决法律纠纷的司法判决，也要求具有可预测性。司法判决的可预测性是树立司法公信力的社会基础。[28]而具体到商标的惩罚性赔偿制度中，法的可预测性就要求人们通过对于商标法法条的理解，能够预测自己所从事的哪些侵权行为、或者何种程度的侵权行为，会在司法实践中被判令惩罚性赔偿，而哪些则不至于被判令惩罚性赔偿。因此，法的可预测性就要求在司法裁判中，对于商标惩罚性赔偿中的“恶意”及“情节严重”的具体含义具有较为统一的理解。
而由上文可知，无论是在我国目前的理论界还是司法实践中，对于商标惩罚性赔偿适用前提中的“恶意”和“情节严重”的内涵和外延都没有达成统一意见。而事实上，作为一个非传统法律术语的带有较浓厚道德判断色彩的术语，“恶意”在商标侵权中的具体表现是很难通过规范性的条文进行逐一列举的。甚至，随着社会的飞速发展，公众道德对于一些行为的评价与判断也可能发生较为频繁的转变。原先的一些被认为具有恶意的行为，经过时间的变化，很可能届时会被认为已经能够符合工商业领域的惯例和道德评价；而一些现在被认为不具有恶意的行为也很有可能在未来会被纳入恶意的范畴之中。所以，“恶意”这一个非传统法律概念所带来的不确定性与法律所应有的可预测性似乎发生了矛盾。同样地，在情节严重的认定中，法院似乎对于何为严重也难以达成具体的裁判标准。有鉴于此，北京高院在《裁判标准》第1.16条中首次对侵权情节严重的典型表现形式进行了归纳，为区内法院的司法裁判提供了指导，这是值得肯定的。而事实上，对于侵权客观情节的考量也已经能够体现在作为惩罚性赔偿计算基数的补偿性损害赔偿额之中。侵权的规模越大、范围越广、持续时间越长，那么其实际损失或者侵权获利也就相应的越高，这也是在英美惩罚性赔偿或额外赔偿中主要聚焦于主观恶意而并不着重考量侵权客观情节的原因。
由于目前对商标法惩罚性赔偿适用中“恶意”和“情节严重”的理解与判断标准并未达成统一，因此导致了商标惩罚性赔偿在司法实践中适用的可预测性较弱。这一问题在现阶段并不能得到很好地解决。因此，在这种情况下，商标惩罚性赔偿在司法实践中的适用应当更加地谨慎，以防止对于知识产权司法公信力的削弱。因此，建议最高人民法院或许可以通过制定相关司法解释或者在知识产权的相关审判工作会议中，对于商标惩罚性赔偿的适用提出若干具体的标准和限定。而在各个地方司法机关的层面上，北京高院已经率先出台了《裁判标准》，其中对于商标惩罚性赔偿的一些关键问题的审判工作做出了指南，也建议其他各省级高级人民法院或许也可以参考北京高院的做法，为本区域内的司法实践作出一些具体的指引。
（二）商标惩罚性赔偿额确定中缺乏对倍数确定的细化标准

根据我国现行《商标法》第63条的规定，商标惩罚性赔偿额的范围应该是通过实际损失、侵权获益或合理许可费倍数确定的赔偿基数的“一倍以上五倍以下”。1-5倍在司法实践中实际上是一个很大的裁量空间，特别是在一些计算基数已经很大的商标侵权案件中，采用不同的倍数其最终计算结果会大相径庭。在上文总结的典型案例中，除“吉尼斯”和“巴洛克”案适用了两倍赔偿外，其他的案例均是适用惩罚性赔偿中的顶格赔偿（2013年修正的商标法最高为3倍）。对此，也有学者表达出了担忧，认为对于惩罚性赔偿的倍数要做精细化考量而不能一概适用顶格倍数。[29]
在美国《兰哈姆法》第35（b）条中，法律对于故意侵权情况下的加倍赔偿限定为损失或获利的3倍，而并没有设置区间。而与之相较，我国这种设置较大的区间的立法模式似乎容易给惩罚性赔偿的适用带来较大的不确定性，很可能在实践中不同的法院、不同的法官之间由于对于案情相似案件的理解不同而导致最终的赔偿金额较为悬殊，甚至可能在同一个案件的一审和二审判决中，法院的尺度也会出现分歧。诚然，不同于遵循填平原则的补偿性损害赔偿，在惩罚性损害赔偿中不同案件被告的“恶意”及“情节”均是各有差异的，其需要的惩罚、威慑和阻却的力度也不同。因此，在惩罚性赔偿中，不宜采取太过机械和固定的限制而应该给与适度的灵活空间。从这个角度来讲，在惩罚性赔偿中采用倍数限制的方法也是合理的选择。[30]在这种情况下，减少“同案不同判”现象的唯一合理方法似乎仍是通过司法实践的不断总结和摸索，对于倍数的确定制定出具有操作性的、较为精细的适用规则。
因此，基于侵权情节的情况已经可以在作为惩罚性损害赔偿基数的实际损失、侵权获利等方面得以体现，建议通过司法解释等形式，在确定倍数时可以根据侵权人恶意的程度并结合公共利益、经济运行效率等方面的考量，将惩罚性赔偿的“1-5倍”再细分为两个区间，即1-3倍的适用区间以及3-5倍的适用区间。而对于例如在被商标行政执法机关、司法机关认定为商标侵权之后继续实施的重复侵权行为，或造成了消费者人身、财产损失或公共利益损害等其他严重后果的商标侵权行为等情况，应适用3-5倍的惩罚性赔偿加倍区间。
（三）商标惩罚性赔偿确立和发展过程中的政策驱动较强

惩罚性赔偿并不是民法法系国家的传统民事法律规制手段，其具有很深的英美判例法渊源。惩罚性赔偿最初在英美法系中的产生有其特殊的原因，其中一部分原因是因为当时英美等国的侵权法中没有将精神损失纳入实际损失的范畴，因此采用惩罚性赔偿的方式在这部分案件中弥补被害人的精神损失。然而在以德国为代表的一些大陆法系国家，民法的法典化和体系化使得侵权损害赔偿的体系是较为健全的，精神损失也一开始就被列入实际损失的范畴，因此是不承认在民事法律关系中的惩罚性赔偿因素的，是明确拒绝这种民事制裁方式的。[31]而我国的民法体系事实上很大程度地对传统的大陆法系国家进行了借鉴。因此惩罚性赔偿在民事法律关系中的引入本身就会对我国民法中的一些基本原则和理念造成冲击。
事实上，通过回顾我国知识产权领域惩罚性赔偿发展的历史可以看出，无论是知识产权惩罚性赔偿制度的诞生还是其发展基本都是司法政策先行并通过司法政策驱动立法进行改变。早在2009年发布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中，就指出要“增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价”。2013年，《商标法》迎来了第三次修正，惩罚性赔偿制度正式被引入商标侵权救济之中。此后，在2016年中共中央、国务院联合发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中，首次提出“探索建立对专利权、著作权等知识产权侵权惩罚性赔偿制度，对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿”。在2019年中共中央办公厅 国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》中再次强调了“加快在专利、著作权等领域引入侵权惩罚性赔偿制度”。而在最近公开的《专利法》与《著作权法》送审稿中，也均加入了惩罚性赔偿条款。同样值得注意的是，最近几年来中美在经贸领域的磋商也多有涉及知识产权保护方面的议题，这同样也是建立知识产权惩罚性赔偿制度的外部驱动力。
法律应当具有稳定性和滞后性，法律的修改需要非常严格的程序与条件。而与法律相对应的司法政策则是可以灵活多变的，它可以根据经济社会的需要及时做出调整。我国知识产权领域惩罚性赔偿的引入可以说是在强大内压和外压之下应运而生的。不能否定的是，惩罚性赔偿确实对于知识产权领域的恶意侵权行为起到了很好的威慑和阻却作用。但正是由于知识产权惩罚性赔偿与传统民事侵权损害赔偿中的填平原则不同，其具有民事惩罚的性质，并且其受司法政策影响较大，因此我们建议，在司法实践中适用知识产权领域的惩罚性赔偿更应该谨慎和严格。毕竟，若是司法实践中不注意适用的尺度而导致惩罚性赔偿过度使用的情况，那么司法政策仍有可能再次调整收紧。正如有的学者所指出的 “立法规则的创新和积极驱动是立法者和政策制定者在时代背景下的一种天然冲动，这种规则上的积极性作为并不意味着法律的执行层面即司法和守法实践一定要跟上或大行其道，而更应该根据社会实践的实际需要而做出科学的选择”。[32]


根据目前法律的规定和司法实践中的情况，在商标惩罚性赔偿的适用中，商标侵权人的“恶意”应为适用的主观前提，而商标侵权的“情节严重”应为适用的客观前提，二者间为并列关系。若要适用商标惩罚性赔偿，涉案的侵权人及侵权行为必须同时满足“恶意”及“情节严重”的构成要件。
“恶意”并不是一个具有明确定义的传统法律概念，对“恶意”的判断还依赖于道德及公序良俗的评价，因此对于“恶意”的具体表现形式不宜做穷尽式列举。在美国及英国的知识产权法中，侵权人主观上的肆意、主观上的欺诈故意以及其行为在道德上的可耻性等均可作为侵权恶意的体现。结合我国商标惩罚性赔偿的立法宗旨以及司法实践中的情况，恶意商标侵权行为应当限制于那些故意侵权且严重违反诚实信用及公序良俗等基本原则或藐视法律权威的行为之中。英美司法实践中将一些重大过失的侵权行为等同于故意甚至恶意侵权的思路并不适合我国商标惩罚性赔偿的实际情况。而“情节严重”作为惩罚性赔偿适用的客观前提，其主要是指侵权损害后果的严重性。但需要注意的是，“情节严重”并不是一个质的层面的判断，而是量的层面的判断。在司法实践中，由于地区差异及法官主观认知的不同等因素，可能导致对于侵权情节是否能够到达严重程度出现分歧。因此，或许也可以借鉴其他法律中的一些条文，对典型的侵权情节提出一些量化标准，对法院的判定进行指引。
在司法实践中，商标惩罚性赔偿的适用还需谨慎。其原因主要在于1）对“恶意”和“情节严重”的理解适用分歧减弱了惩罚性赔偿适用的可预测性，在实践中应当更加严格谨慎地适用商标惩罚性赔偿以维护司法公信力；2）商标惩罚性赔偿计算中1-5倍的加倍区间较大，在缺乏细化的加倍参考标准的情况下，应当持谨慎的态度根据具体案情确定惩罚的倍数以避免罚与责的比例失调；3）我国知识产权领域的惩罚性赔偿制度是主要在司法政策的驱动下出现和发展的，其并非我国民事侵权领域的传统规制手段，在适用的过程中应回归和坚守其惩罚和威慑情节严重恶意侵权的初衷。
在今后，随着《民法典》的生效实施以及《著作权法》、《专利法》的修正，为了各部法律之间的协调和统一，《商标法》中惩罚性赔偿条款存在由“恶意侵犯商标专用权，情节严重”改为“故意侵犯商标专用权，情节严重”的可能性，并在相关法律法规或司法解释中对“故意”的内涵在惩罚性赔偿适用语境下做出必要限制，以增加商标惩罚性赔偿的可操作性，但这种调整并不会也不应降低商标惩罚性赔偿的适用门槛。而无论立法技术上如何调整，在司法适用的层面，都宜坚持审慎的原则而避免惩罚性赔偿在商标侵权领域的泛用和滥用。