编者按：

       2020年4月30日，中国人大网公布的《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》中新增的著作权滥用条款引发了学界的热议，对该条款持反对意见的学者居多，具体可梳理出七个方面的理由；也有少数学者持赞成观点。引入新的条款的目的应是更好地解决问题，在现有制度已经能够规制滥用著作权行为的情形下，增加滥用著作权的行政责任打破了既有的法律格局，增加了新的风险。若新条款的引入增大了秩序的维护成本，那么其存在的必要性值得深思。

       2020年4月30日，《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》在中国人大网公布，向社会公开征求意见。该草案最引人注目的修改之一便是新增了著作权滥用条款，即第四条增加的“不得滥用权利影响作品的正常传播”规定，并为此特别设立条款，与之匹配相应的行政责任，即第五十条“滥用著作权或者与著作权有关的权利，扰乱传播秩序的，由著作权主管部门责令改正，予以警告，没收违法所得，非法经营额五万元以上的，可以并处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有非法经营额、非法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。”上述条款如一枚石子落湖，在学术界泛起了圈圈涟漪。对于该条款的观点意见亦愈见分明，据笔者梳理，持反对意见的学者主要有以下七个方面的理由： 

一、著作权滥用规则含义不清、界定标准不明，容易被滥用

      同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心张伟君主任认为：“《修正案草案》新增的不得滥用著作权条款及其相应的行政处罚规则，不仅因其含义模糊、边界不清、目的不明而必然引发适用上的争议，甚至存在该规定被滥用的可能。”[1]

      中国人民大学法学院李琛教授指出：“法学界历来有一种说法：权利滥用规则本身容易被滥用。其根本原因就在于判断权利滥用的难度，如果尺度拿捏不好，就会妨碍正常的权利行使。把一个如此复杂的法律问题交给不以法律判断见长的行政机关处理，且行政机关拥有处罚权，无疑会加大权利滥用规则本身被滥用的风险。”[2]

      中国政法大学知识产权创新与竞争研究中心陶乾主任指出：“理论界对于著作权滥用的构成要件尚无一致意见，比如，是否需要判断损害的实际存在、是否需要判断行为人主观上具有损害他人利益的恶意等问题，目前均存在争议。在判断权利滥用的标准仍比较模糊的情况下，禁止权利滥用条款会给司法适用和行政执法带来困惑。标准模糊的禁止权利滥用条款容易被作品传播者滥用以寻求行政执法保护，从而损害权利人的合法权益。”[3]

      中山大学法学院李扬教授提到，民事权利滥用的法律标准不明，判断标准在学说上又存在严重分歧，对其界定不容易，所以即便是拥有丰富司法经验的法官，在司法活动中也不会轻易适用民事权利不得滥用原则。对于著作权人而言，由于判断标准不明，“著作权人行使著作权将如履薄冰，战战兢兢，著作权许可谈判和利用市场将因此而被严重扭曲”。[4]

二、国际影响层面的考量

      华东政法大学知识产权法律与政策研究院杨勇研究员认为：“《草案》在损害公共利益的定义类型化都未解决的情形下，再增加滥用著作权利的原则性条款，易导致著作权法法律体系涉及著作权利产生、传播、授权环节，涉及损害公共利益认定概念的混乱问题。一旦对著作权利的限制在没有国际公约、条约的依据情形下，增设‘滥用著作权利，扰乱传播秩序’的禁止性规定，甚至增加行政处罚，将会导致著作权利人为代表的美国等国家再次上诉WTO的可能，面临作品使用和传播保护与限制冲突的国际诉讼的巨大法律风险。”[5]

三、著作权被滥用的概率低

      中山大学法学院李扬教授认为：“对于作品传播者和终端利用者而言，同类作品之间的替代性相当强，传播者和使用者的选择范围大，基本可以做到不受著作权人限制，理论上虽不排除著作权人滥用著作权的可能性，但因著作权人滥用著作权的前提条件先天不足，著作权人事实上能够滥用其著作权的可能性并不大，实践中也很少见到著作权被滥用的案例。”[6]

      中国人民大学法学院李琛教授指出：“就我国著作权保护的具体情况而言，当务之急依然是遏制较为严重的侵权现象。我国曾经出现过的极少数被解读为权利滥用的事件，其实大多并非权利滥用。例如某些图片网站的维权行为被称为权利滥用，其实是网站对自己并不享有权利的作品主张保护，这是‘没有权利’，而非权利滥用。”[7]

四、不符合强化保护知识产权的价值导向，违反著作权保护宗旨

      中国人民大学法学院刘春田教授指出，如果“把传播者、使用者的权利提升到与作为权利来源的创作者的权益等量齐观，并把它当作立法目的，不符合著作权法的基本精神。这种思路如若反映在法条当中，会分散法律的力量，削弱了对著作权人的保护”。[8]

      中山大学法学院李扬教授认为：“著作权滥用条款，其立足点既不是源头的作品创作者，也不是终端的作品使用者，而是处于中间地带的作品传播者。这明显无视了我国著作权领域的主要矛盾，依旧是侵权现象严峻，著作权保护严重不足，而非著作权过度行使，阻碍了作品的传播和利用。虽然作品传播者权益也属于广义著作权范畴，但仅仅为了作品传播者利益限制而不是强化著作权人权利的行使，并不完全符合最高决策者强化保护知识产权的价值导向，无异于杀鸡取卵，本末倒置。”[9]

      中国政法大学冯晓青教授认为新增的著作权滥用条款违背了著作权法的立法目标与知识产权政策。“著作权法是一部确认、调整与保护著作权这一民事权利的核心法律，保护以作者为核心的著作权是该法的根本宗旨、原则和内容。著作权法规范应当围绕充分、有效保护著作权而进行配置。”[10]

      中国政法大学知识产权创新与竞争研究中心陶乾主任指出，对作品传播利益的突出强调并无必要，“对著作权人权利的保护和对传播者权利的保护是相辅相成的，其中前者是基础，应处于更重要的地位。反滥用条款将作品传播进行突出的保护，不仅没有必要，而且有将作品传播价值不当地置于作品创作价值之上的嫌疑。”[11]

五、成为行政机关权力寻租、过度介入市场的由头

       中山大学法学院李扬教授认为：“著作权法修正案草案仅在第五十条直接规定违反第四条者承担行政责任，一点看不出著作权不得滥用是一个法律原则的影子。由此，不得不让人怀疑著作权滥用条款被塞进著作权法修正案草案的初衷，也不得不让人担心著作权滥用条款变成是著作权专责行政机关过度介入著作权许可和利用市场的一个由头。”[12]著作权滥用规则可能使著作权行政诉讼案件急剧增加，进一步扩大行政和司法的紧张关系。

中国政法大学知识产权创新与竞争研究中心陶乾主任指出，行政权力过多介入著作权的行使并不合适。“对于著作权法语境下的权利滥用行为，应在司法审判中评判，而不应由行政机关直接干预。在依照法律和遵循法理的前提下，法官应对原告的权利主张是否有违设权目的进行价值判断，在保护力度上做出适度调整，通过判定被告不构成侵权、构成侵权但不需停止侵权、酌定较低的赔偿额等手段，实现对滥用权利的间接遏止。”[13]

      中央民族大学法学院熊文聪副教授认为，引入著作权滥用条款并不能得到法理与实践的有力支撑，“其逻辑自洽性和价值正当性均值得商榷，一旦生效通过很可能导致作品传播者、使用人等相关经营主体将法律规则作为侵权挡箭牌与保护伞的恶劣后果，也可能触发政府公权力寻租、被滥用以及正常的市场秩序和良性的营商环境遭受侵蚀与破坏的糟糕局面，从而背离立法者的初衷。” [14]

六、导致行政执法交叉，违背垄断执法的权力配置

      中国政法大学知识产权创新与竞争研究中心陶乾主任指出：“在著作权滥用行为违反《反垄断法》的情况下，对同一行为，著作权主管部门与市场监管部门的行政执法权出现交叉。在缺乏对著作权滥用的列举式规定和概念界定的情况下，很有可能与我国有关出版传播的行政管理法规、反垄断法等的执法相互重叠，引发对一个行为的重复执法和过度处罚。我国现行立法对著作权滥用已有完善的规制体系，增设行政机关对著作权滥用的行政处罚权，只会徒增其扰。”[15]

      中国政法大学冯晓青教授认为：“包括著作权在内的知识产权滥用，应当放在反垄断法中进行规制，不属于著作权法的调整范围。我国反垄断法已经对于知识产权滥用有明确的规定，知识产权滥用问题的法律规制，特别是法律责任应当由反垄断法加以规定。反垄断审查具有较强的经济政策与竞争政策属性，专业性事项应当由专业部门进行决策。在著作权法这部法律中，不应强化著作权主管部门对权利滥用的行政处罚权。否则，反垄断执法机构与著作权主管部门的著作权滥用执法权限就会存在重叠，而且县级以上地方主管著作权的部门也具有执法权限，增加了履行职责的协调难度。”[16]

七、现有制度能够解决著作权滥用问题

      中山大学法学院李扬教授认为：“一旦著作权人行使著作权构成著作权滥用，被告即可援引民法总则规定的民事权利不得滥用原则进行抗辩，从而抵消著作权人的请求权。被告也可以点击合同、许可合同等违反了著作权法的强制性规定，属于合同法第五十二条规定的合同无效的法定情形为由，主张合同全部无效或者部分无效，从而抵消著作权人的请求权。”[17]

      中国政法大学知识产权创新与竞争研究中心陶乾主任提到，现有著作权制度已充分考虑了公共利益需求，“在《著作权法》的体系建构上，已设计了具体的预防性机制。著作权法按照权利法的架构，从权利主体、权利客体、权利内容、权利利用、权利限制、权利保护等几个角度形成制度体系。为了预防权利滥用，著作权法主动出击，在制度体系上已经设计了全面的预防性措施。”[18]

      中央民族大学法学院熊文聪副教授指出，如果《著作权法》同样增添“禁止著作权滥用”条款，也难有真正的用武之处，因为它本打算解决的问题，现有的制度安排都已经很好地解决了。除法院驳回诉讼请求、限制禁令救济、合理确定赔偿额等私法手段外，另一种办法就是《反垄断法》第八章附则第五十五条关于“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争”的规定。[19]

      虽然学界以不赞成著作权滥用条款的居多，但仍有支持该条款的意见存在。主要观点如下：

      中国科学院大学知识产权学院尹锋林副教授从著作权滥用的概念、原因与类型出发，认为有必要保留权利滥用条款。并指出由于依据反垄断法对不正当行使著作权的行为进行反垄断规制需要认定著作权人具有市场支配地位，我国反垄断执法机构和人民法院对反垄断法适用的保守慎重的态度就决定了很难认定著作权人具有市场支配地位。“因此，在实践上，我国通过反垄断法对不正当行使著作权行为进行规制的可能性很小。由此可见，通过著作权法直接规定‘著作权滥用’制度，规范权利人合理地行使著作权，或许就是我国目前的一个迫不得已的现实选择。”[20]

中国政法大学魏晓庆认为：“禁止著作权滥用避免了因权利人享有专有权而使该权利不能为公众所用，从而激励了文化创新、促进文化传播并保证了社会公众对作品的接近。禁止著作权滥用可使著作权法在经济和科学技术发展的冲击下达成一种新的平衡机制。”“《著作权法修正案》第4条和第50条新增‘禁止权利滥用’的条款是具有重要价值的，但‘滥用’、‘正常传播’的弹性过大，无具体的情形规定，需要设定明确的行为类型或标准对其加以明确，提高其可行性，实现其价值目标。”[21]

      字节跳动公司高级法律顾问叶晓认为：“从促进市场有效竞争、进一步发挥作品的传播，加强文化发展繁荣建设，特别是规制当前在著作权传播使用环节出现的，一定程度上还在发展的非正常现象来看，著作权法权利滥用条款的规定还是非常有必要的。”具体而言，增加权利滥用规制条款符合著作权法立法目的，并且是对当前在著作权传播使用环节出现的非正常现象的必要回应，同时权利滥用规制条款可以在实践中对具体运行机制进行完善。 [22]

笔者观点:

      作为满足社会生活一般需要的社会调整体系，法律体现为一定的行为规则体系。法律的基本价值目标便是合理地调整社会关系，平衡不同主体之间的利益。从社会契约论而言，法律规范授予社会成员广泛的权利和自由，保障其利益的充分实现。作为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣的著作权法，其立法宗旨便是保障著作权人的合法利益的实现，鼓励创新，促进社会发展。正如许多学者所言，权利与义务相对应，法律在赋予个人自由的同时也会为其划定最大的活动界限，以保证其他主体的合法利益不被侵犯。防止著作权滥用有其自身的合理性，但是是否有必要在著作权法中如修正案草案修改的形式那般呈现，则值得探讨。

      著作权法中已经有相关的诸如合理使用、法定许可等对著作权进行限制的制度，反垄断法中亦有关于知识产权滥用的相关规制。《民法典》在民事权利一章明确了民事主体享有知识产权，同时规定“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。由此可见，著作权人不得滥用著作权损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益属于民法典的应有之义。对于权利人滥用著作权的行为，法院可在个案中根据上述条款予以评判。而引入行政机关对滥用著作权的执法权时，便打破了这种法律格局，并且带来了新的风险，正如学者提及的行政公权力寻租等。

      毋庸置疑，引入新的条款必定是为了更好地解决问题，但同时必须思考，新的条款是否会引发更为复杂的新问题。如此而言，若加大了秩序的维护成本，那么引入新条款的意义又何在呢？此为立法者在斟酌该条款的取舍时所需要考虑的问题。

参考文献

[1]张伟君：《滥用著作权”条款，不要也罢——评《著作权法修正案(草案)》第四条》，中国知识产权杂志，2020年6月2日。

[2]李琛：《著作权法修订不宜引入“权利滥用”条款》，载《中国知识产权报》2020年6月12日第10版。

[3]陶乾：《对著作权滥用的解析与反滥用条款的质疑》，中国知识产权杂志，2020年6月12日。

[4]李扬：《著作权法修正案草案著作权滥用条款印象、猜测与建议》，知产财经，2020年6月3日。

[5]杨勇：《<著作权法（修正案草案）>涉“滥用著作权利、扰乱传播秩序”等规定的法律评析与建议（下）》，知识产权法那点事，2020年6月13日。

[6]同脚注4。

[7]同脚注2。

[8]刘春田：《第三次著作权法修改送审稿的进步和我们的期待》，知产力，2020年5月3日。

[9]同脚注4。

[10]冯晓青：《<著作权法修改草案>中著作权滥用承担行政责任条款的不当性》，知产力，2020年6月13日。

[11]同脚注3。

[12]同脚注4。

[13]同脚注3。

[14]熊文聪：《对新增“著作权滥用”条款的几点思考》，知产力，2020年6月4日。

[15]同脚注3。

[16]同脚注10。

[17]同脚注4。

[18]同脚注3。

[19]同脚注14。

[20]尹锋林：《从著作权滥用的概念、原因与类型谈为什么要保留权利滥用条款》，CCDI版权云，2020年7月16日。

[21]魏晓庆：《浅议<著作权法修正案（草案）>中禁止权利滥用条款》，知信留印，2020年6月3日。

[22]叶晓：《著作权法权利滥用条款的定位和完善》，社科大互联网法学，2020年7月16日。