作者 | 仲春、陈梦豪 暨南大学知识产权研究院

来源 |《人民司法》2021年第13期

本文为国家社科基金一般项目“数字经济竞争法实施难点问题研究”（19BFX163）的阶段性研究成果。

从 2017 年 1 月美国联邦贸易委员会（以下简称 FTC）向加州北区地方法院提起诉讼并取得一审胜诉，历经 3 年的激烈对抗，高通公司在与 F TC 的角逐中取得了决定性的胜利。2020 年 8 月 11 日，美国第九巡回上诉法院（以下简称上诉法院）在 FTC 提起的这起旷日持久的反垄断大案中作出了有利于高通的裁决。以 Callahan 法官为代表的合议庭阐释了 FTC 如何曲解高通的商业模式，以及美国加利福尼亚州北部地区法院 ( 以下简称地区法院 ) 裁判的错误所在。与地区法院对高通构成垄断的批判论调形成鲜明对比的是，上诉法院认为高通公司在蜂窝技术市场中扮演了开拓者的角色，并以活力、想象力、奉献精神和独创性来维护其经济实力。

整个案件一波三折，为近年来标准必要专利（以下简称 SEP）反垄断领域最新以及最重要的案例。上诉法院的决定驱散了笼罩在高通头上的垄断阴云，判决将进一步巩固高通在高端芯片以及蜂窝技术关联的标准必要专利许可领域的统治地位，同时对标准必要专利和反垄断交叉领域涉及的拒绝许可、高额许可费率、附加费用、独家交易等问题的裁判产生深远影响。高通是我国众多 OEM 厂商（OEM 全称为Original Equipment Manufacturers，中文名称为原始设备生产商，本文中指代购买蜂窝调制解调器芯片并用于生产移动终端设备的厂家，如苹果、华为、三星、HTC、LG 等）的上游专利许可人和芯片提供商，此案与我国通讯产业发展紧密关联。此外，通过对比地区法院和上诉法院的观点及论证过程，可为我国标准必要专利和反垄断理论研究及司法实践提供前沿经验。

作为引领全球移动通信技术的研发者和制造商，高通拥有众多 3G、4G 和 5G 的技术和标准。其业务主要分为两部分 ：一是专利授权，约占公司价值的 1/3 ；二是生产和销售蜂窝调制解调器芯片。长期以来，高通公司在 OEM 层面“无许可，无芯片”的策略、拒绝向芯片制造竞争对手进行专利授权的做法以及高昂的专利许可费让众多 OEM 厂家和芯片制造商的不满。2014 年 9 月，FTC 对高通展开调查。

（一）一审高通败诉与禁令救济风波

2017 年 1 月 FTC 提起诉讼，2019 年 1 月 4 日起，地区法院对此案进行了为期 10 天的开庭审理，并于 5 月 21 日作出一审判决。一审中 FTC 获得了地区法院的绝对支持，其裁决主要理由为 ：高通拒绝向芯片制造竞争对手提供许可，违背了其 FRAND 承诺和谢尔曼法第 2 节反垄断意义下的交易义务 , 并通过“无许可，无芯片”的政策收取高昂的许可费，为竞争对手制造了不可逾越的人为障碍，使其无法实质参与竞争。

地区法院的判决发出后，在美国国内遭遇了较为罕见的官方反对，而一审的重要参与人似乎也并不对这个判决的维持抱有特别大的希望。2019 年 4 月 16 日，苹果与高通达成和解协议，双方撤销全球范围内正在进行的所有针对对方的法律诉讼，而苹果正是 FTC 诉高通一案的关键证人和主要力量之一。2019 年 7 月 16 日，美国司法部、国防部、能源部向美国第九巡回上诉法院提交支持高通公司暂停禁令执行的意见，并明确指出 Koh 法官的裁决会影响 5G 技术的竞争、创新和国家安全。2019 年 8 月 23 日，上诉法院批准了高通公司要求暂停执行此前加州北区法院颁发的反垄断禁令的动议。一系列事实表明，一审过后案件正向有利于高通的方向发展。

（二）二审中高通取得彻底胜利

上诉法院于 2020 年 8 月 11 日作出裁定的主要观点包括：第一，高通公司并不承担向芯片竞争对手许可专利的反垄断义务，因此高通公司只在 OEM 层面进行 SEP 的许可并不构成违反谢尔曼法第 2 节规定的反竞争行为；第二，高通“无许可，无芯片”政策并不会让其竞争对手在调制解调器芯片销售中承担反竞争附加费，相反，高通公司的业务经营模式对芯片供应商是一视同仁的，并不会削弱反垄断意义下相关市场的竞争 ；第三，高通的专利许可费并非高得离谱，竞争法没有要求专利使用费以最小可实施单元为基础的计费原则 ；第四，高通公司在 2011 和 2013 年与苹果公司签署的协议并不具有实质限制调制解调器芯片市场竞争的实际或实践效果。

2020 年 10 月 28 日，上诉法院驳回了 FTC 提出的重新考虑高通反垄断案的请求，其在一个简短的裁决中表示，法院将不会重审其在今年 8 月作出的高通的专利授权方式并未违反反垄断法的裁决，FTC 唯一的选项是请求联邦最高法院审理此案。笔者将就两级法院的争议焦点进行对比分析。

相关市场界定是反垄断案件的必要步骤，地区法院将本案相关市场界定为 CDMA 调制解调器芯片市场和高端 LTE 调制解调器芯片市场，上诉法院对该界定方式表示赞同。上诉法院持不同意见的是，在评估反垄断行为造成的损害时，必须重点关注那些竞争受到限制的市场，在这些市场中寻找反竞争行为带来的不良后果。在其他市场上尽管当事人可能由于被告的非法行为遭受损失，但这并非垄断行为所造成的。总之，反垄断法所禁止的行为必须是针对竞争对手，同时以破坏竞争秩序为目的。

在正确认定相关市场的前提下，上诉法院认为地区法院对高通反竞争行为及其影响的分析似乎超越了这个市场的边界，进入了在蜂窝调制解调器芯片市场之外更广阔的蜂窝服务市场。地区法院的判决很大程度上考虑了对 OEM 的经济损害，导致对消费者的价格上涨，但值得注意的是，针对芯片市场而言，OEM 是高通公司的客户而非竞争对手。即便高通的确造成了这些损害，这些损害也不是反垄断意义上的反竞争——至少并非直接涉及——原因在于这些损害没有涉及有效竞争领域的贸易限制或排挤行为。上诉法院的依据还有，地区法院判决书中第五部分“反竞争行为及损害”中，约 2/5 的篇幅都在详细介绍高通公司通过“无许可，无芯片”政策对 OEM 施以反竞争行为。地区法院在提及反竞争的损害后果时，仅进行简单的描述后就略过了。

上诉法院的观点值得商榷。反垄断理论通常认为企业的滥用行为包含排挤型和剥削型两种，前者针对竞争对手，后者恰好指向消费方，即本案中的芯片消费厂商。OEM 作为购买者参与蜂窝芯片市场的买卖交易，其本身就是相关市场组成的一部分，因此芯片制造商对 OEM 造成的损害显然是反垄断意义上的损害。

（一）拒绝交易

地区法院认为拒绝交易是高通实施垄断行为的重要途径。通过拒绝对芯片供应商竞争对手许可专利，高通公司在芯片市场上减少了经营者数量，并在附属品——专利许可市场收取超过竞争水平的高价，获得垄断利润。然而，上诉法院认为，无论从反垄断法的视角还是 FRAND 承诺的角度，针对芯片竞争对手，高通公司没有提供 SEP 许可的义务。

1. 反垄断法下的交易义务

地区法院认为，根据美国最高法院的 Aspen Skiing 案，高通负有将 SEP 许可给芯片市场上竞争对手的义务。为证明该结论不能成立，上诉法院首先援引了诸多判例阐明了企业可以自由选择交易对象、价格、条款以及其他条件这一基本原则，随后依然从 Aspen Skiing 入手，论证了高通无需负担将 SEP 许可给芯片竞争对手的义务。

美国最高法院在 Aspen Skiing 案中认为，当一家公司的拒绝交易行为有以下特征时，应当认定该行为是反竞争性的：（1）单方终止一个自愿且可获得利润的交易过程 ；（2）唯一可能的理由或目的就是牺牲短期利益，以期待排除竞争后长期获得更大的利益 ；（3）拒绝交易涉及被告已在现有市场中向其他类似客户销售的产品。此时拒绝交易者应履行继续交易的义务。上诉法院对前述条件逐一进行了反驳 ：就（1）而言，高通公司与芯片制造商签订的是非穷尽的、收取许可费的协议，其明确约定并未向芯片制造商的客户授权，该交易过程并非自愿且有利可图的 ；就（2）而言，为应对专利权用尽原则，高通选择了无论短期或者长期都更加有利可图的道路，因而并未牺牲短期利益。就（3）而言，高通无差别地允许芯片竞争对手实施其专利，虽然双方并未签订正式的专利许可协议，但是高通不会向这些专利实施者行使专利权。最关键的是高通并未针对任何一个芯片竞争对手采取差别待遇，因此高通的做法是中立的、非歧视的。综上，Aspen Skiing 中的 3 个条件在本案中均不满足，高通没有向竞争对手许可 SEP 的义务。

2.FRAND 承诺下的交易义务

高通通过专利来保护其独有的蜂窝技术并从中获利，这些专利被国际标准制定组织（以下简称 SSO）纳入到每一代蜂窝技术实践标准中，成为了蜂窝标准必要专利。地区法院引用博通诉高通案，认为在专利被 SSO 纳入标准而成为标准必要专利时，高通作出的 FRAND 承诺构成合同义务，对SSO 承诺的违反可能引发反垄断违法行为。

二审法院则认为，在高通公司是否违反了 FRAND 承诺的问题上，其不需要也无法得出结论，这些违约行为应该通过合同法和专利法进行救济。二审法院并在判决书中援引包括退休法官、前 FTC 官员的类似观点来予以佐证。

关于 SEP 权利人与标准实施者关系中 FRAND 承诺的性质，学理界目前尚未达成共识，主要有以下几种学说 ：第一，第三人利益合同说。该学说认为，FRAND 承诺构成标准实施者与 SEP 权利人之间的合同，而标准实施者是合同的利益第三人。第二，强制性缔约义务说。在华为诉 IDC 案中，广东省深圳市中级人民法院否定了 FRAND 承诺的合同性质，认为 FRAND 承诺应当理解为标准必要专利权人对标准实施者以及潜在实施者负有以符合 FRAND 条件许可的义务，该义务与供水、供电、供气等垄断企业所负担的强制缔约任务相似。第三，单方法律行为说。FRAND 承诺只不过是 SEP权利人给其标准必要专利设定负担的单方法律行为。此外，还有学者认为，FRAND 承诺的真正法律性质为要约。

二审的结论阻止了高通的竞争对手和 OEM 能够援引反垄断法的补救措施。无论 FRAND 承诺的性质如何，FTC 都很难证明高通违反该承诺的行为（即拒绝向芯片竞争对手许可 SEP）损害了市场的正常竞争。同时上诉法院还认为，高通公司的 CDMA ASIC 协议允许竞争对手在芯片销售给下游OEM 之前免费使用高通公司的 SEP，起到了事实授权的作用。简言之，在蜂窝芯片市场上，各大芯片厂商的确没有依据高通的 FRAND 承诺获得专利许可，但通过协议获得了免费的专利使用权，这使得高通能够保持一种竞争对手中立的姿态。然而，上诉法院完全不提及该免费使用建立在竞争性芯片供应商不对未向高通支付专利费的下游 OEM 供应商供给芯片的条件上。

（二）收取不合理的高额许可费

商业实践中的纠纷本质是利益之争，SEP 许可纠纷的本质便是标准必要专利权人和标准实施人之间无法就许可费率达成一致。高通细心打磨的 SEP 授权模式也是从公司利益出发，以长期可获得更多的利润为根本目的。本案中，地区法院认定高通行为构成垄断的主要反竞争损害理论为：（1）高通公司“无许可，无芯片”的模式具有反竞争性，因为该许可费率增加了OEM 的成本，而 OEM 又会将这些额外的成本转嫁到消费者身上，是一种人为的反竞争附加费；（2）许可费率过高，且该费率不是基于高通公司专利的价值，而是建立在高通公司芯片市场的垄断份额和设备价格之上。上诉法院认为，地区法院提出的反竞争附加费理论并非一个有说服力的反竞争损害理论，相反，该理论错误地理解了专利侵权赔偿计算的法律，错误地将反垄断法上的法律责任和专利法上的法律责任混为一谈。

1.“无许可，无芯片”策略的反竞争性探讨

拒绝交易与搭售均属于反垄断法关注与警觉的商业行为。“无许可，无芯片”是高通芯片销售与专利权许可的重要实践，即将芯片购买方获得芯片与获得高通公司的专利权许可深度捆绑，这种实践同时构成拒绝交易和搭售。通过将两种行为完美结合，高通实现了获取垄断利润、排挤竞争对手的目的，进一步巩固了其在调制解调器芯片市场的支配地位。

地区法院认为，高通公司“无许可，无芯片”政策是针对 OEM 和专利许可协商的反竞争行为。上诉法院认为，无论 OEM 从高通还是从其他芯片商处购买芯片，向高通支付专利许可费都是不可避免的。“无许可，无芯片”在使用谁的芯片问题上是中立的，即购买高通公司芯片和购买竞争对手的芯片没有任何差别。该政策仅强调，无论 OEM 选择从哪里购买芯片，其都需要为在芯片上以及其他手机零件或其他蜂窝设备上实施受专利保护的技术权利向高通公司支付费用。

至于高通是否有权收取许可费，地区法院援引了卡尔德拉公司诉微软公司案。在该案中，微软要求原始设备制造商为销售任何机器支付软件许可费，无论该机器是否装有Windows 或竞争对手的操作系统。上诉法院对两案进行了区分，认为微软之所以无权向未携带其软件的机器收取许可费，是因为本身没有提供任何的附加价值。而高通有权向原始设备制造商收取许可费率，因为他们实际使用了高通的专利，因此，高通在 OEM 层面授权并收取许可费的行为并不具有反竞争性。

上诉法院还认为，虽然高通公司对 OEM 的政策是“无许可，无芯片”，但其对竞争芯片制造商的政策可被描述为“没有许可，没有问题”。同时因为高通公司对所有竞争性的调制解调器芯片制造商均一视同仁地适用后一项政策，因此Aspen Skiing 案件的第三个要素不适用。同时，上诉法院还列举，苹果于 2014 年决定将英特尔更换为其主要芯片供应商，就很好地说明了高通公司的“无许可，无芯片”政策无法排除调制解调器芯片市场的竞争。上诉法院则完全忽视了这一决定至今在商业上还未实现。

最终，上诉法院认为，尽管高通的“无许可，无芯片”政策在行业内是唯一的，也是为了在最大限度上增加高通公司的利润，但是仅凭借追逐利润的行为，不足以要求企业承担反垄断责任。

2. 最小可销售单元（以下简称 SSPPU）的适用范围

高通目前以产品整机出厂价格的 5% 作为专利授权金的计算方式。地区法院援引 Laser Dynamics, Inc. v.QuantaComputer, Inc.案和 GPNE v. Apple, Inc案认为，不应当基于整个产品销售价格来计算许可费，应当基于最小的可销售专利实施单位来计算。本案中，调制解调器芯片构成了最小可销售专利实施单元，因此，高通正确的做法是以芯片价格作为许可费计算基准。

上诉法院认为，地区法院对 SSPPU 的适用方式存在误区。SSPPU 本身并不是一项计算合理许可费用的规则，而是一种工具，常被用于陪审团权衡复杂的专家证词和专利损害，尽量不使陪审团产生混淆。由于本案系法官审理，不存在陪审团产生混淆的可能，因此，地区法院对 SSPPU 的引用并无必要。上诉法院否定了地区法院以 SSPPU 作为专利损害计算方式的前提。上诉法院还认为，使用完整产品的市场价值作为计费基础，并没有任何本质的错误。因为经验丰富的各方在通常签署授权协议时，将专利发明的价值规定为商业产品销售价格的一个百分比。

综上，上诉法院推翻了地区法院关于高通以整机价格收取许可费而应承担反垄断责任的结论。

3. 高度溢价的专利许可费问题

地区法院认为，高通不合理的高额许可费源于其市场份额而非专利价值，除非专利许可费率能够准确地反映专利现有、内在的价值，且与其他公司就其自己的专利组合收取的费率一致，否则在反垄断意义上，高额专利许可费率将被认为是反竞争的。上诉法院首先认为该观点在专利法下可能成立，而非垄断法，其次援引判例对高额许可费的正当性予以证明。上诉法院认为，如果一个公司不能证明其 SEP 组合的公允价值与市场愿意支付的价格相对应，就推定该公司存在反垄断行为，这种做法是错误的。仅仅拥有垄断机会和制定垄断价格的机会是自由市场体制的重要内容，其本身不违法，这样的激励既能够吸引敏锐的商业嗅觉，又能激发对风险的承担，带来创新和经济增长。

（三）独家交易

地区法院认为，苹果与高通的协议构成排他性交易，会强迫苹果从高通公司购买实质性数量的、其需要的产品，因此，实质性地限制了调制解调器芯片市场中的竞争。上诉法院认可排他性合同的观点，但并不认为协议具有实质限制蜂窝芯片市场竞争的效果。

判决书列举了下列事实 ：在与高通公司签署 2013 年协议之前，苹果公司曾经考虑过从英特尔公司购买调制解调器芯片。2014 年英特尔公司就赢得了苹果的业务，当时苹果的工程师团队一致建议公司选择英特尔公司作为调制解调器芯片的替代供应商。地区法院认为，高通公司的排他性交易影响了英特尔公司的能力，将其向苹果销售调制解调器芯片的时间延迟到了 2016 年 9 月。上诉法院认为，上述事实并不能证明 2014 年至 2015 年之前英特尔公司是高通公司的有效竞争对手，也不能证明 2013 年的协议将苹果公司转向英特尔公司的时间延迟了 1 年以上。根据这些无争议的事实，协议并不具有实质限制调制解调器芯片市场竞争的实际效果。

标准必要专利纠纷一般可通过 3 种途径解决 ：第一，行政执法方式。既可由行政机关依职权主动展开执法，也可由行政机关在接到举报后开展调查执法。行政执法的方式在各个国家不尽相同，中国反垄断执法机构可径行在调查事实后进行处罚。而在美国，行政机关需向法院提起诉讼，正如FTC 诉高通垄断案 ；第二，当事人协商方式，这也是最为经济有效的方式。第三，司法解决方式。当纠纷无法通过当事人的协商解决时，可寻求法院介入并作出最终的裁决。行政机关执法有着诸多的局限性，这就使得诉讼成为解决标准必要专利纠纷的主要途径。

标准必要专利本质上依然是私人财产，只不过在被纳入行业甚至国际标准之后获得广泛的应用，从而增添了其公共属性。专利变身为标准必要专利之后便会产生锁定效应，即与该专利的竞争对手在标准范围内被排除，标准必要专利权人在专利许可市场获得支配地位。制定和推广标准的最终目的在于服务消费者，然而维护公共利益和保障标准必要专利权人权益间存在着天然的冲突，这导致标准必要专利纠纷往往成为反垄断法和知识产权法的交叉问题。此外，专利权人向 SSO 作出的 FRAND 承诺又涉及合同法、专利法、反垄断法的理论与适用。

反垄断诉讼是困难的、昂贵的，整个诉讼过程横跨数年，消耗巨大的司法资源和社会资源。长期以来，理论界和实务界一直在努力探索反垄断在监管与标准制定方面所扮演的角色。反垄断法是否应当在规制滥用标准必要专利行为时发挥积极作用，一直是备受争议的话题。

（一）解决标准必要专利纠纷的实践经验

从国内和域外的司法实践来看，处理标准必要专利问题并无相对统一的模式，不仅不同法系的国家间存在差异，甚至一国国内不同的法院间，都有不同的倾向。在美国爱立信诉 TCL和微软诉摩托罗拉案中，法院认为，FRAND承诺相当于专利权人和标准组织之间成立的合同，标准实施者能够以第三方受益人的身份实施这些合同。在博通诉高通案中，第三巡回法院将防止通过违反 FRAND 承诺而行使市场权力视为反垄断的核心问题，但该观点在本案中未获得上诉法院的支持。在德国、法国等大陆法系国家，一般认为不能根据 FRAND 承诺而自动认为专利权人和标准实施者之间成立了合同关系。法国法认为，成立专利合同必须具备合同的实质要件，如当事人合意以及书面形式。

德国法认为，FRAND 承诺并不构成权利人和潜在被许可人之间的许可合同，也不存在一份第三人为受益人的合同。我国法院审理的标准必要专利纠纷案件主要涉及停止侵害发明专利权纠纷案件、垄断纠纷案件、许可使用费纠纷案件 3 种。我国早期处理标准必要专利案件均是从专利法角度出发，后来法院在审理案件的过程中发现，当专利权人参与了标准制定，在违反标准制定组织的信息披露或者 FRAND许可义务的情况下，可能引发合同法问题，这时就引入了从合同法的角度处理问题的模式。

近些年，我国 SEP 垄断纠纷案件数量最多，当事人试图通过提起反垄断诉讼对 SEP权利人滥用市场支配地位排除、限制市场竞争的行为予以制止。但从司法实践来看，当事人之间发生的标准必要专利垄断纠纷案，多以调解或和解撤诉的方式结案，最终由法院作出判决的案件非常少，到目前为止只有华为诉美国 IDC 公司标准必要专利垄断纠纷案是通过法院判决结案的。

（二）FTC 诉高通案法律规制路径

在 FTC 诉高通垄断案一审中，地区法院充分参考了反垄断法，在 16 万字判决书中逐一论证了高通商业实践的反竞争性，而上诉法院似乎在祭出反垄断法这把利器时显得极度克制。主要体现在针对 FRAND 侵权行为的补救措施方面明确了排除反垄断法的立场，指出各方寻求对这些损害的合同法或专利法补救方案。该案以高通近 15 年的商业实践为背景，牵涉到如联发科、海思、三星、爱立信等调制解调器芯片制造商，以及华为、三星、OPPE 等众多全球 OEM 厂商，整个案件给人以庞大和芜杂的感觉。仔细梳理案情，可将最核心的争议内容归为两点 ：第一，高通公司拒绝向芯片制造竞争对手提供许可是否违背了其 FRAND 承诺和谢尔曼法第 2 节反垄断意义下的交易义务？第二，高通“无许可，无芯片”的专利许可模式是否为芯片销售市场施加了反竞争的附加费？是否具有排除、限制竞争的效果？

就第一点的 FRAND 承诺，合同法和反垄断法均成为当事人博弈的战场。早在 2018 年，地区法院批准了 FTC 的审前动议并作出部分即决判决，认为高通公司的 SSO 承诺在合同上产生一个义务 ：高通公司应根据 FRAND 条款将 SEP 许可给存在竞争关系的调制解调器芯片供应商。然而在 2019年 5 月 21日的一审判决中，地区法院从反垄断法角度，根据最高法院在 Aspen Skiing 案中的裁决，认定高通负有与竞争对手打交道的反垄断义务。地区法院这一结论最终被上诉法院推翻。上诉法院最后认为，即便高通公司违反了向 SSO 作出的 FRAND 承诺，也不构成谢尔曼法第 2 节的中的反竞争行为。这是因为，首先，高通在 OEM 层面的专利许可对芯片竞争对手一视同仁，高通向所有实施其专利的 OEM 收费，而非仅向竞争对手的客户；其次，数位法院之友观点似乎受到上诉法院的青睐，他们认为反垄断法不适合规制与 SEP 相关的 FRAND 承诺。

就第二点的“无许可，无芯片”政策，地区法院和上诉法院论证的中心均集中于政策是否具有垄断性上，即高通是否通过该政策收取垄断高价，排除、限制了芯片销售市场上的竞争。地区法院为此提出了反竞争附加费的论点，即高通采取以整机价格的计算方式收取超过专利价值的许可费用，过高的费用增加了 OEM 的成本，最终会造成消费者利益的减损。上诉法院认为，地区法院未能充分证明高通专利许可时定价行为的垄断效应，在讨论反竞争损害时也超出了反垄断的相关市场。可见，SEP 许可纠纷具有高度的技术性和复杂性，从反垄断角度处理案件对法院来讲并非易事。

（三）反垄断法规制标准必要专利纠纷的必要性和局限性

知识产权法和合同法制度都是以权利为中心建立的制度体系，主要体现意思自治、等价有偿等私法原则，其设立的目的是解决平等主体之间的利益冲突，对于涉及公共利益的消费者权益、市场竞争秩序的规制能力有限。标准必要专利将专利技术与行业标准合二为一，获得标准必要专利授权成为众多专利实施人无法回避的现实，因此，标准必要专利权人为自身利益而滥用权利的概率大大增加。在产生排除或限制竞争、消费者福利受损以及公共利益遭受侵害的后果时，只能运用能够规范市场秩序、干预市场失灵的公法进行规制。反垄断法作为唯一能够认定垄断行为的以规范市场竞争秩序为制定目的的公法，应当在规制滥用标准必要专利行为中发挥中流砥柱的作用。

反垄断法规制标准必要专利纠纷也存在一定的局限性。对垄断行为的认定，需要结合标准必要专利的特性、标准必要专利是否在相关市场具有垄断力、标准必要专利权人的行为是否具有排除或限制竞争效果等因素综合认定，其中的关键在于判断是否具有垄断效应，即排除、限制竞争的目的或者效果。然而，司法实践对于垄断效应的判断并无统一的标准，不同的法院、不同的法官对同一案例都可能作出不同判决。标准必要专利纠纷往往涉案金额庞大，涉及行业内众多关联企业，且愈来愈影响到国际利益格局，反垄断法规制使得司法的可预见程度降低，难免会对诉讼产生消极的影响。例如在本案中，地区法院认为，高通仅在 OEM 层面授权，具有排除、限制调制解调器芯片市场竞争的效果 ；而上诉法院认为，高通对供应商是中立的，无论其使用高通还是竞争对手的芯片，均需要支付专利许可费。此外，上诉法院认为，FRAND 承诺带来的许可义务并不应由反垄断法进行规制，地区法院运用反垄断法分析得出的结论被上诉法院逐个否决。

（一）对专利权用尽制度的思考

高通苦心经营的专利许可模式背后，是对专利权用尽制度的极力回避。蜂窝芯片的供应链可以分为三级 ：（1）标准必要专利权人 ；（2）芯片制造商；（3）终端设备制造商（OEM）。如果高通对芯片制造商许可专利，那么一旦芯片制造商将芯片出售给 OEM，其中蕴含的 SEP 就被用尽，在OEM 层面高通将无权收取任何费用。由于长期的行业惯例，SEP 许可费的计算方式是基于体现标准的产品价格的某个百分比，而终端产品的价格远远高于芯片，这导致 SEP 权利人强烈倾向于将其 SEP 许可给终端设备制造商。高通既敏锐地意识到专利用尽原则的风险，又发现了 OEM 层面授权更加有利可图，因此仅在 OEM 层面进行专利授权。

高通显然知道上述做法违反了 FRAND 承诺，其采取的对策是与芯片制造商签订 CDMA ASIC 协议，允许芯片制造商免费实施其 SEP，同时禁止芯片制造商向未获得高通专利许可的 OEM 出售芯片。上诉法院否认该政策具有反竞争性。高通的做法是否属于对芯片制造商的间隔许可，并通过间隔许可营造出了一种假象，让人误以为专利在芯片制造商一级已经用尽？这涉及专利许可的方式及效果问题。

美国联邦最高法院在广达诉 LG 电子案中提出 ：一旦专利持有人或其授权的被许可人销售了一项专利所涵盖的产品，专利权人就不能再对该产品的下游买方或用户提出主张，就该特定产品而言，专利已经用尽。在 De Forest Radio Telephone Co. v. United State 案中，联邦最高法院认为，专利许可并不以正式批准许可为必需的生效要件，如果从专利权人的话语或行为可以推断其同意他人使用专利或出售专利，都应该认定为进行了实际的专利许可。我国的专利权用尽制度规定于专利法第七十五条第（一）项 ：“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。”其中的许可在实践中既可能是穷尽性的，也可能是非穷尽性的。为了避免 SEP 权利人利用非穷尽的专利许可协议实施伪专利许可，规避专利权用尽规则的制约，并在下游市场攫取反竞争利益，可通过司法解释对专利权用尽原则、专利许可的条件和法律后果予以更加详尽的规定。

（二）多角度出发处理标准必要专利问题

合同法、专利法和反垄断法一般被认为是解决标准必要专利的 3 个角度。第一，标准必要专利作为一种特殊形态的专利，必然适用专利法 ；第二，专利权人向标准组织作出的FRAND 承诺，在某些司法辖区被认定为合同关系，从而适用合同法 ；第三，专利权人在专利标准化后获得了实施垄断行为的后天优势，更容易触犯反垄断法。实践中的标准必要专利纠纷往往涉及多方面问题，例如本案同时涉及高通在蜂窝芯片市场的垄断问题和对标准组织 FRAND 承诺涉及的合同问题。

标准必要专利具有天然的复杂性，任何标准必要专利纠纷都无法简单地归为专利纠纷、合同纠纷或者反垄断纠纷。将标准必要专利归于单一的问题，仅通过专利法、合同法或者反垄断法解决问题，无异于作茧自缚，应摆脱部门法思维，因地制宜地根据实际情况，按需适用合同法、专利法和反垄断法。

（三）标准必要专利纠纷背后的国家利益竞争

通讯标准必要专利是各国科技竞争的重要领域，因此也为各国所密切关注。在本次高通诉讼胜利的背后，很难不发现美国政府的身影。负责反垄断事务的美国司法部曾公开支持高通，呼吁法院重新审视高通的专利授权模式，认为打压高通会直接影响到美国在 5G 通信时代的行业领导地位。在该案一审判决作出后，美国司法部、国防部和能源部曾经发表过联合声明，宣称地区法院对该案的判决存在事实认定和法律适用上的错误，且该判决会危及美国 5G 产业发展、国防安全等。在上述声明发布不久后，联邦第九巡回上诉法院作出了中止执行地区判决的裁定。

无独有偶，美国政府还曾以同样的原因否决了博通在2017 年底对高通超过 1170 亿美元的天价收购案。特朗普政府认为博通收购高通后，可能会采取威胁美国国家安全的行动以及挫伤美国的技术竞争力。FTC 诉高通案还伴随着美国政府的换届选举。2017 年 1 月首次起诉高通时，FTC 还是奥巴马政府时期的委员结构，随后上台的特朗普政府重组了FTC，而特朗普政府向来对以华为为代表的中国企业在 5G技术的发展极为忌惮。

从高通上诉的结果来看，即使在拥有悠久反垄断法实施历程的美国，其法律的适用已经不再是一个纯粹的技术性问题。反垄断法的实施深受产业政策和国家安全在内的国家利益等非法律因素的影响，在服务于法律目的的背后逐步向国家战略倾斜。在我国实现科技兴国的征程中，对于 5G、工业互联网、大数据等事关国家重大利益的新技术行业或者领域，法律的实施应着眼于鼓励企业创新和做大做强，打造出一批具有全球竞争力的企业。在司法实践中灵活适用反垄断法，在打造充满活力和竞争力的公平市场的同时，避免因为反垄断法的实施使得行业发展与创新受挫，损害企业利益甚至国家利益，这对于中国未来发展具有重要的借鉴意义。