02

余波未平——既然将游戏画面整体认定为视听作品也不能延伸至游戏玩法规则等非画面的内容保护，对于游戏玩法规则是否应当按照反不正当竞争法第二条进行保护？

《迷你世界》案中，原告网易公司的诉讼请求主张包括：要求迷你玩公司停止对《我的世界》游戏整体画面的著作权侵权行为（包括：立即停止一切对《我的世界》游戏画面改编及信息网络传播，删除《迷你世界》游戏中涉及著作权侵权的内容，停止运营所有版本《迷你世界》游戏）；要求迷你玩公司停止对原告的不正当竞争行为（包括：立即停止对《我的世界》游戏各核心元素的整体抄袭行为，立即删除《迷你世界》游戏中涉及抄袭的全部侵权元素）等。一审法院认定《我的世界》游戏整体动态画面构成类电作品，同时以267个基础核心元素构成实质性相似为由，认定两游戏的整体画面构成实质性相似。

1035号判决支持了《我的世界》游戏整体动态画面构成视听作品的认定，但认为判断视听作品是否构成实质性相似，必须基于视听画面表达上的异同，且要排除非画面内容的干扰，并指出不能以游戏元素的相似性直接推定游戏视听画面构成实质性相似，应当着眼于游戏视听表达来判断游戏整体画面是否实质性相似，并最终认定两款游戏整体画面不构成实质性相似，纠正一审判决错误认定，未予支持网易公司主张迷你玩公司有关侵犯《我的世界》游戏整体画面著作权的主张。

同时，1035号判决特别提到，鉴于网易公司在本案中未针对游戏元素及组合设计主张构成作品以寻求著作权保护，故未对此做进一步分析认定，而是依据网易公司的诉请，依据反不正当竞争法第二条实现了对《我的世界》游戏玩法规则的保护。由此带来的待解问题在于——既然将游戏画面整体认定为视听作品也不能延伸至游戏玩法规则等非画面的内容保护，对于游戏玩法规则是否应当且只能按照反不正当竞争法（第二条）进行保护？

囿于《迷你世界》案原告诉请的局限，1035号判决未能就此作答，但笔者认为，在新著作权法框架下，可以通过“符合作品特征的其他智力成果”等作品类型对游戏规则玩法进行保护，而不必寻求不正当竞争法的保护。

03

引而未发——1035号判决面临程序窘境

虽然网易公司在《迷你世界》案中，未针对游戏元素及其组合设计主张构成作品以寻求保护，但1035号判决能否依据反法二条对上述游戏元素及其组合设计的抄袭问题进行裁判仍值得讨论。

事实上，1035号判决亦有注意到，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释第一条规定，只有经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院才可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。对于反法二条的适用条件，最高法民三庭负责人就反不正当竞争法司法解释答记者问中明确指出“上述条款既厘清了一般条款与具体行为条款、知识产权专门法规定之间的适用关系，也明确了一般条款对反不正当竞争法及商标法等其他知识产权专门法的兜底适用地位”[12]。亦即依据该条规定，著作权法应当居于优先适用的地位，在依据著作权法能够就案涉游戏元素及其组合设计的抄袭问题进行判定的情况下，不应适用反法二条进行裁决，否者将会造成知识产权专门法与反法二条平行适用的客观效果，与上述司法解释确立的精神原则相悖。结合本案判决书相关内容表述，笔者认为，本案存在通过著作权对涉游戏元素及其组合设计的抄袭问题进行判定的可能。

首先，1035号判决明确认定，本案所涉游戏元素及其组合设计属于游戏玩法规则的某种特定呈现方式[13]。

其次，1035号判决亦强调，著作权法保护的不是游戏玩法规则本身，而是对游戏玩法规则的具体表达，在本案中可表现为游戏元素及其组合设计中具有独创性的表达部分[14]。

再次，1035号判决还认定上述游戏元素及其组合设计作为呈现游戏玩法规则的智力成果，并非全部属于著作权法排除保护的思想[15]。

根据1035号判决的上述意见可知，该判决实际认可案涉游戏元素及其组合设计是一种具有独创性表达的智力成果，符合作品的一般构成要件。判决以根据2010年修正的著作权法有关规定，无法归入合适的作品类型，以游戏画面著作权进行保护不妥当为由，选择反法二条的路径进行保护。

然而，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第二十九条有关 涉及著作权法修改前发生，持续到著作权法修改后的民事行为的，适用修改后著作权法的规定。1035号判决判令被告停止侵权，由此可知在新著作权法生效后被告的侵权行为仍在持续，因此本案二审应当适用修改后著作权法，即《中华人民共和国著作权法（2020修正）》的规定。

而依据《著作权法》（2020修正），有关作品类型已从相对封闭调整为相对开放。基于此，笔者认为在认定案涉游戏元素及其组合设计是一种具有独创性表达的智力成果的情况下，可以将其作为符合作品特征的其他智力成果予以著作权法保护，而不必在相关表达符合作品特征的情况下，寻求反法二条的保护。

诚然，囿于网易公司诉请的限制，其仅主张将案涉游戏元素及其组合设计通过不正当竞争进行保护，这属于当事人主张的法律关系性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情形。对此情况，实践中部分法院会直接驳回原告的诉讼请求[16]，亦有法院会就此问题向当事人释明，在当事人不作调整的情况下，再驳回原告的诉讼请求[17]。

事实上，对于上述情况，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第五十三条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限”。然而，网易公司的诉讼请求在一审阶段已固定，即使上述证据规定五十三条的规则可以适用于二审程序，参照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十六条有关二审增加诉讼请求之规定精神，二审法院似乎也只能就变更后诉讼请求进行调解，而无法直接依据变更后的诉讼请求作出判决。显然，囿于网易公司一审的诉请，二审法院陷入程序窘境，难以直接对网络游戏规则的著作权保护进行评价。

另一方面，本案一审判决在认定游戏整体画面为类电作品进行保护的情况下，以网易公司主张的不正当竞争行为与著作权侵权行为相同为由，未再适用反法对案涉行为进行重复评判。根据一审判决的判项，其实际驳回了网易公司有关反不正当竞争的诉讼请求，而依据1035号判决披露的网易公司上诉请求及理由，网易公司并未就一审驳回其有关不正当竞争的诉讼请求进行上诉，再次让二审法院陷入程序窘境。若不对网易公司不正当竞争主张进行审理评价，对网易公司似有些许不公，因为导致网易公司上诉“疏忽大意”的部分原因可能来自于一审法院支持其著作权侵权，而不再重复评价不正当竞争。但若1035号判决按照网易公司一审请求而不是其上诉请求进行审理，则有悖“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之法律规定。

笔者认为，基于一审判决未就网易公司不正当竞争之请求进行实质审理的情况下，参照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）》第三百二十四条有关“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审”之规定，本案二审法院可以组织双方进行调解，在调解不成的情况下，将案件发回一审法院重审似乎更符程序正义。当然，如此处理亦将有悖一次性解决纠纷的效率原则，二审法院再次面临价值抉择窘境。