其他 发布时间:2022-12-27 04:22:39
鉴于理论界与实务界对于学术数据库商是否具有市场支配地位、学术数据库商是否可能滥用市场支配地位等问题存在较大分歧,因此有必要对学术数据库商涉嫌滥用市场支配地位的现实困境进行研究。
来 源 | “政治与法律”栏目文章;2022年第6期
学术数据库商滥用市场支配地位反垄断规制研究
郭 壬 癸1,2, 林 秀 芹1
(1.厦门大学 知识产权研究院,福建 厦门 361005;
2.中南大学 法学院,湖南 长沙 410012)
摘 要:学术数据库商的经营活动涉及知识传播的公益与投资营利的私益之间的平衡。学术数据库并不天然具备市场支配地位,但是学术数据库商可凭借“独家授权协议”、行政政策等方式获得市场支配地位。以中国知网为代表的具有市场支配地位的学术数据库为实现其利益最大化,实施不公平高价、附加不合理交易条件以及搭售等滥用市场支配地位的行为,使得公益与私益失衡,损害了消费者利益和竞争秩序,反垄断法应介入予以规制。根据个案中学术数据库商的滥用市场支配地位的具体情况,可采取行政处罚、取消不当行政政策、拆分为公益与商业数据库并建立开放获取措施等方式进行规制。
关键词:学术数据库商;滥用市场支配地位;反垄断规制
一、引言
近年来,励德·爱思唯尔(ReedElsevier)、中国知网等学术数据库商大幅涨价行为致使众多图书馆与科研院所难承其重。无独有偶,2022年4月25日,中国国家市场监督管理总局依法对知网涉嫌垄断进行立案调查。理论界与实务界对于学术数据库商是否具有市场支配地位、学术数据库商的相关条款以及涨价行为是否构成市场支配地位的滥用存在较大争议。有实务界人士认为,学术数据库的相关市场是全球市场,中国知网不具有市场支配地位,而鉴于以往反垄断调查案件中国知网的涨价幅度不高,因此,中国知网的涨价行为不属于反垄断法规制的不公平高价行为[1]。与此相反,有学者认为,中国知网涉嫌滥用市场支配地位以不公平高价销售商品[2]。
学术数据库是对文献资源进行收集、存储在计算机之中,按照一定的格式进行编排整理,并提供检索、处理以及下载服务的数据集合。学术数据库商承担传播知识、服务大众的重要使命,对于国家科研、教学等活动的开展十分重要。然而实践中却经常出现学术数据库商擅自涨价,而用户却无替代性产品可供选择,而不得不接受涨价的情形。鉴于理论界与实务界对于学术数据库商是否具有市场支配地位、学术数据库商是否可能滥用市场支配地位等问题存在的较大分歧,因此有必要对学术数据库商涉嫌滥用市场支配地位的现实困境进行研究,以期从理论上廓清学术数据库涉嫌滥用市场支配地位的相关争议。
二、学术数据库商市场支配地位的判断
学术数据库商之中集合了大部分的学术文献资源,有助于用户进行快速学术文献搜集与整理,在科研、教学活动中扮演至关重要的角色。目前学术数据库的种类繁多,如WileyInterscience数 据库、美国IEEE数据库、中国知网的中国学术期刊全文数据库、万方数据的知识服务平台、维普的中文期刊服务平台等。学术数据库商因其学术资源涵盖面广、信息获取速度快,资源获取完整性与界面交互性强等特征,广受图书馆、科研工作者的青睐。
1.学术数据库商的经营模式
学术数据库产业具备新经济(New Economy)[3]时代的特征,其提供的服务以知识产品为核心,具有以下两大特点:首先,学术数据库商的文献资源获取存在“首次高成本,边际成本低”特点[4]。学术数据库商提供的主要服务为文献资源检索与下载服务,初期需要花费大量的投入收集、购买作品,主要是获得作品的复制权、信息网络传播权等,待学术数据库建立完成后,每一次服务——学术文献的复制、网络传播之成本便可忽略不计,同时服务次数越多、平均总成本便越低,即生产的规模效应(scaleeconomies)开始显现[5]。
另外,学术数据库商的硬件与服务提供相关的软件投入费用也存在“首次高成本,边际成本低”特点,第一次投入费用高昂,后续维护费用相对较低,且随着使用人数的增多,其成本在不断下降。学术数据库商特殊的成本产生与分摊模式,使得规模经济效应明显。正是前期的高投入,使得该行业进入门槛较高。
其次,学术数据库的消费者偏好效应显著。一般来说,消费者在进行消费行为时,一般倾向于向服务类型多或者目标产品多的提供者集合。因为在相同成本之下,目标产品或服务类型多样的提供者可以获得更多的消费选择机会和目标产品的获取机会,大型商场或大型购物网站的浏览用户量多便是基于此。学术数据库商作为文献资源的集合,其服务的知识密集度极高,但消费者的需求却有限,不同消费者的信息期待值存在差异,进而会影响消费者对于学术数据库商提供的服务的不同消费能力和需求。消费者更倾向于能够提供更多、更快、更全以及个性化服务的学术数据库商。著名学术数据库商爱思唯尔的 ScienceDirect服务,便是在汇集大量科技期刊资源基础上采取多样化定价与服务类型,对科技期刊收费标准采取多级分类进行设计[5]。
学术数据库商的经营活动主要包括学术文献资源的获取和学术文献资源的检索、处理与传输两大部分,即学术文献获取模式和学术资源提供模式。学术文献获取服务可通过非专用权方式和独家授权方式实现。前者是指通过非专用使用权方式实现纸质文献数字化。该模式又可分为“网络首发+印刷后发”“网络首发+印刷先发”“网络普发”3种子模式。其中,“网络首发”将学术文献的发行权利赋予学术数据库商,由其在网络上首先进行发行活动,获得优先权。
网络首发的意义一方面在于目前学生、科研人员等检索学术资源的主要途径是通过网络实现,因此网络首发可以使得学术数据库商获得学术资源检索与下载上的优势,从而使得学术数据库发行方式获得用户偏好,增加其出售知识产品时的谈判筹码;另一方面,科研机构、期刊和科研人员的学术影响力的保持和提高在于引用率,而网络首发意味着文章存在增加引用率的预期,这具有极强的吸引力。学术数据库商通过与期刊以及科研院所等单位签订非专有使用协议,在允许多方同时使用该学术文献的前提下,将该学术文献数字化存储于服务器,并向著作权人支付报酬。后者是指专用使用权方式实现纸质文献数字化。该模式又可分为“独家网络出版”以及“独家出版”两种子模式。
“独家网络出版”是指学术数据库商通过“独家授权许可协议”方法,以合同方法获取学术文献网络出版独占性权利,即学术文献的网络传播权由其独占享有,其他任何人都不可行使该权利。“独家出版”是指学术数据库商通过“独家授权许可协议”,以专用使用的方式获得学术资源的独占性权利,学术资源的发行权、复制权、网络传播权等都由学术数据库商独占性享有。
易言之,学术文献仅在该学术数据库商以电子方式出版。学术数据库商通过与学术文献著作权人签订专用使用权协议获取纸质学术文献数字化独占性信息网络传播权[6]。
学术数据库商提供学术文献提供服务可通过分级定价方式以及捆绑定价方式实施。前者是指学术数据库商以服务消费特殊性为依据,根据不同的消费者对同一产品的消费体验差异以及消费能力的差异,进行不同的定价方式并对文献资源分级。具体而言,按照消费者类别、教育层次以及专业背景进行文献资源整合和订制服务。
价格的拟制以用户规模、用户流量、机构性质以及并发用户数为基础,如“双一流”高校与普通高校给予不同的文献资源包和采取不同的定价策略。此种模式充分考量了不同消费者的选择需求和消费能力,使得双方的交易意愿在交易过程中充分得以体现。后者是指以捆绑定价方式提供学术文献。
学术数据库商将不同的产品整合成一个“产品包”,无视消费者区别以统一价格提供该项文献服务。该捆绑定价方式又可细化为两种捆绑结构:“电子期刊+印刷期刊”结构以及“纯电子期刊”结构。前者结构下,数据库要求消费者订购文献服务时,必须将电子期刊与印刷期刊一并订购,部分数据库在合同中要求消费者应当保持上一年度印刷期刊订购数或者每年存在一定程度的涨幅,否则拒绝提供数据库任何服务。这将导致消费者会重复购买文献内容,以及接受超出其消费能力的不合理交易条件。
后者结构下,学术数据库商仅提供纯电子期刊的文献提供服务,但是服务类型却是将大量文献资源进行“打包”,消费者需要整库购买文献资源,与其需求不相关的内容也不得不进行购买。在某种意义上,捆绑定价方式提供服务是具有效率的,如降低服务提供的前期成本和交易费用;但是,该种定价方式限制或剥夺了消费者的选择权,如果消费者为下游数据库,那么将会限制竞争,对市场竞争秩序产生不利影响。
2.学术数据库商的相关市场界定
正如美国反垄断专家MarshallHoward所说,在考虑垄断问题时,首要任务是确定竞争对手[7]。竞争对手处于特定市场之中。一般来说,商品或服务的竞争都是发生在一定范围之内,即相关市场 (relevantmarket)。学术数据库商主要提供学术文献检索、处理和下载服务,因此与其进行竞争的相关市场界定,应当围绕该服务的特点进行。首先,需求替代维度,能够划入同一相关市场的数据库应当能够满足学术文献检索、处理与下载服务的需求。数据库提供的服务用途重点在于“学术文献”的检索、处理与下载,提供非学术文献检索、处理与下载服务的数据库均不应纳入该相关市场之中。数据库提供的服务内容应能够同时满足学术文献的“检索、处理与下载”服务。如果数据库仅能满足检索、处理或下载任一服务需求的,也不属于学术数据库商的相关市场范围之中。仅提供检索服务等同于搜索引擎,仅提供文献处理服务等同于处理器,仅提供下载服务等同于下载引擎。实际上,目前市场上学术数据库均提供学术文献的检索、处理与下载服务。另外,考虑特定区域的消费者的语言需求,也会影响数据库的需求替代界定,如中文学术数据库商与英文学术数据库商替代性较弱。其次,供给需求替代维度,学术数据库商将价格提高一定程度时,市场上提供相同服务的供给量的增加比例。如果学术数据库商进行涨价,而能够提供学术文献检索、处理或下载服务的数据库增加,那么供给弹性高,根据需求替代界定的相关市场范围需要调整,需要将潜在竞争加入相关市场之中。某一地区的法律以及相关政策也会影响学术数据库商的供给量,对学术数据库商的相关市场界定产生影响。
值得注意的是,学术数据库商的相关市场界定应当在个案进行。以中国知网为例,其消费者涵盖个体消费者与机构消费者。其中,个体消费者包括科研人员、普通学生、公司职员、公务员等;机构消费者包括图书馆、公司等,不过机构消费者购买服务的最终服务对象仍是涵盖在个体消费者内的人员。因此,二者消费需求上具有高度重合性,区别在于机构消费者购买服务时以整库方式进行,而个体消费者购买服务时以单篇文献进行。机构与个体消费者的需求主要是中文期刊论文、硕博论文等中文文献检索与下载服务。根据《关于相关市场界定的指南》规定,相关市场包括相关商品(服务)市场、地域市场以及时间市场。就相关服务市场而言,从需求替代角度来看,需求用途与特点是中文文献的检索、处理与下载服务,那么中国知网、万方、维普、超星、人大复印资料等提供的中文学术文献检索等服务彼此存在可替代关系,因此均应纳入相关市场,形成中文期刊、硕博论文等构成的中文文献检索、处理与下载服务市场;从供给替代角度来看,中文文献检索、处理与下载服务市场具有“首次高成本、边际成本低”特点以及消费者偏好效应明显等特点,从而形成了市场壁垒,其他经营者短时间难以迅速获得大量中文文献资源形成竞争力,从而难以影响消费者偏好,因此,中文文献检索、处理与下载服务市场的潜在竞争弱,难以存在相关潜在替代服务。最为重要的是,学术数据库商应当根据其收费用户群体进行相关市场界定。学术数据库商提供的服务收费与否产生的相关市场界定影响不同。就中国知网而言,收费服务的中国知网,其相关市场界定便需与免费的国家哲学社会科学学术期刊数据库(NSSD)、国家科技图书文献中心、中国科技论文在线等学术数据库相区别。盖因上述免费学术数据库的学术资源覆盖量小、检索便捷性低、运维速度慢,因此难以满足用户学术文献检索、处理与下载服务需求,故与收费学术数据库商替代性弱。就相关地域市场而言,由于语言习惯、研究内容等不同,同时互联网防火墙的存在,无论从需求替代角度分析还是供给替代角度分析,相关地域市场为中国市场。在唐山人人诉百度网讯案判决中,法院认为虽然互联网具备跨国界特点,但由于服务多数用户位于中国,且中国用户获取较为紧密替代性服务也来源中国境内,故相关地域市场为中国[8]。就相关时间市场,由于中文文献检索、处理与下载服务不存在生产周期、使用周期等时间局限性,因此相关时间市场可以不予考虑。因此,中国知网涉及的相关市场为中文文献检索、处理与下载服务市场。该相关市场界定的合理性也能从SSNIP方法中得到印证。中国知网的服务为中文文献检索、处理与下载服务,包括中文学术期刊网络出版总库、中国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论文全文数据库等检索、处理与下载服务。在中文文献检索、处理与下载服务基本没有变化的前提下,中国知网从2016年开始 每年以超过10%的幅度涨价[9]。虽然存在部分高校图书馆停止订购中国知网的情况,但通过查询知网年度财报,可知其仍然实现了2019年毛利率为57.58%、2020年毛利率为53.93%、2021年毛利率为53.35%的高额利润。因此,中文文献检索、处理与下载服务市场构成相关服务市场。
3.学术数据库商市场支配地位判定
市场支配地位是指经营者能够在相关市场上控商品价格、数量或其他交易条件,或者具有限制、排除其他经营者进入相关市场的能力之市场地位,核心是对于相关市场交易条件或经营者的控制能力[10]。
学术数据库商的市场支配地位可基于如下因素进行判定。(1)学术数据库商的市场份额。利用市场份额方法判定市场支配地位时,仅能起到初步推定的效果,真正确立是否具有市场支配地位还应当结合其他因素。在美国联邦第九巡回法院审理的“Los AngelesLand Co. v. Brunswick Corp.”案中,法院认为市场份额很高虽可证明存在垄断力,但如果市场进入门槛很低,并且无法证明经营者实施了控制价格或排除竞争的情形下,不可径直认定其具备市场支配地位[11]。如果单个学术数据库商在相关市场具有1/2以上份额,或者两个数据库合计达到2/3,可预先推定具有市场支配地位。如2009年出版的《2007-2008中国互联网期刊出版产业年度报告》中指出中国知网在中国高校中文学术数据库商市场占有率为100%[12]。考虑到消费者存在并行使用多家学术数据库商的情形,因此计算学术数据库商的市场份额仅能初步推定其市场支配地位,最终的市场支配地位的确定还应结合其他判定因素。奇虎360诉腾讯案中,我国最高人民法院便认为市场份额只为市场支配地位的判断因素之一,其对市场支配力 的认定作用与地位应视具体情况而定[13]。(2)学术数据库商的纵向控制能力。任何学术数据库商都离不开学术文献提供市场和学术文献服务市场。学术数据库商如果控制了下游的学术文献提供市场或者学术文献服务市场任一环节,那么其他学术数据库商竞争者将难以正常展开经营活动。而学术数据库商则通过控制学术文献提供市场以及学术文献服务市场进一步增强其竞争力和市场支配能力。如中国知网与国内3964种期刊签订了“独家协议”,获得期刊的独家网络传播权[14]。(3)学术数据库商的财力。学术数据库商的建立需要大量文献资源的数据化,意味着需要花费大量资金购买资源,学术数据库商的财力越强,其规模会越大。而学术数据库商具有规模经济特征,在生产规模经济下,学术数据库商随着服务提供量的增加,其总生产成本不断被下降,从而实现盈利,竞争力进一步增强;在消费规模经济下,财力强的学术数据库商凭借大量著作权内容,能够提高消费者学术文献检索的准确性和降低检索成本,提升服务体验,增强消费者的黏性,进而在消费者偏好影响下进一步增强其市场支配能力,从而二者形成正向关联循环。(4)学术数据库商的知识产权。学术数据库商通过财力购买大量著作权内容,著作权内容具有“首次高成本,边际成本低”特征,因此,学术数据库商在获得著作权的复制权与信息网络传播权后可不断进行低成本复制,从而使得总生产成本不断降低;同时,学术数据库商通过“独家许可协议”可以获得学术文献的独占性网络传播权后,此特征与消费者要求的学术文献检索、处理与下载服务低成本、快速、易获取特征相结合,使得学术数据库商可替代性进一步削弱、市场支配能力进一步增强。如荷兰Elsevier收录科学领域超过2500个学术期刊。截至2022年6月,中国知网收录超过8570种中文学术期刊,其中核心期刊收录1970余种[15],独家授权重要学术期刊1610种,可对2671种学术期刊进行网络优先出版,基本覆盖主要学科领域[16]。(5)其他学术数据库商的依赖程度。其他学术数据库商在竞争中对该学术数据库商的依赖程度越高,则学术数据库商具备市场支配地位的可能性越高。一般情形下,竞争学术数据库商的依赖程度的判断,应以消费者是否具备期待转向可能性。如德国《反限制竞争法》第20条规定,经营者的销售或采购行为依赖于其他经营者,致使没有足够的、可合理期待的可能性转型其他经营者的,可适用禁止滥用市场支配地位之规定;此种依赖关系包括:特定 商品、特定生产者,特定销售者等[17]。(6)学术数据库商市场进入的其他障碍。新的学术数据库商的市场进入难易程度是判断学术数据库商市场支配地位的重要因素。一个自由进入的竞争市场,如果市场利润可观,在某一学术数据库商进行不合理涨价行为时,潜在的学术数据库商会较快进入市场提供替代服务,从而在较短期间内增加相关市场的服务供给,使得涨价的学术数据库商市场份额被压缩,市场价格回落至合理区间;但如果市场进入壁垒高,新的学术数据库商难以形成或进入市场,那么涨价的学术数据库商便可能具备市场支配地位。衡量学术数据库商进入的其他障碍包括:政策障碍、规模经济障碍、消费者偏好等[18]。
总而言之,学术数据库商的市场支配地位问题不可一概而论,应当在个案中进行分析,但应当注意学术数据库商能够获得市场支配地位。虽然学术数据库商市场十分庞大且复杂,存在着“三多”情形:多个数据库提供同样服务;多种期刊被多个学术数据库商同时收录;多个学术数据库商被众多消费者同时订购。但这并不妨碍具体领域的学术数据库商可具备市场支配地位。
以中文学术文献数据库检索、处理与下载服务相关市场为例,中国知网便可具备了市场支配地位。认定中国知网市场支配地位时,应当摒弃市场份额法,而应当采取多种因素综合考量法。
首先,中国知网并不具备中文数据库市场1/2以上的市场份额。虽然有报道称中国知网在高校中文数据库市场具有100%的占有率,但高校中文数据库市场仅为中文学术数据库相关市场的组成部分,无法作为中国知网在中文学术数据库市场整体占有率的完整依据[12]。目前,国内提供替代性中文学术文献检索、处理与下载服务的数据库主要是知网、万方、维普3家,由于中文学术数据库商市场销售总额信息难以查询,因此,从市场份额角度无法认推定中国知网具有市场支配地位。但可从其他因素综合考虑替代关系存在的可能,进而认定中国知网是否具备市场支配地位。
其次,基于其他因素综合考察可认定中国知网具备市场支配地位。就中国知网的市场控制能力而言:截至2019年3月份,知网、维普、万方中文期刊收录数量分别是9305种、9453种、8000多种,3者收录的期刊种类都较多且存在大量重叠。然而中国知网拥有“独家授权”期刊3964种,占我国期刊总数43%[14];其中独家授权核心期刊为1075种,大约占比核心期刊总量的57%,自然科学与人文社科领域头部核心期刊独家授权比例高达85%[19]。这些独家授权的期刊分布在中国知网提供的可订购“子库”选项中。因此,凭借“独家授权”产生的连带效应,中国知网在高校市场占有率为100%,在其他主要市场占有率为60%以上。虽然消费者在选择学术数据库商时,部分文献可在除中国知网以外的其他数据库找到替代品,但是独家授权的期刊无法从市场中获得替代品,即不存在其他竞争性的替代期刊可供选择。就消费者偏好而言,我国与知网签约的博士论文投稿签约单位覆盖率为98%;硕士论文投稿签约单位为695家,“211”高校覆盖率为100%[20];其他学术数据库商如万方等,虽也收录学位论文,但相比之下收录的数量小、更新周期长,相比之下,在中国知网检索学位论文的准确性更高、成本更低,因此产生极强的消费者偏好。90%以上的中国学术资源检索、处理与全文下载来自中国知网[21]。就政策障碍而言,中国知网是国务院学位委员会指定的唯一硕士/博士学位点评估依据数据库,这意味着高校的硕博学位点的评估重要依据来源是中国知网,那么高校基于学位点评估需要就会优先将学位论文数字收录权限赋予中国知网,从而使得中国知网在学位论文数据检索、处理或下载服务中获得极大竞争优势。另外,中国知网是中国唯一拥有国家批准标准刊号,正式全文出版的国家级博硕士学位论文数据库,且独家授权出版硕博论文的占比均超过56%。
综上所述,就需求替代而言,一方面,消费者,特别是机构消费者,需要“整库”购买学术文献检索等服务,基于“独家授权”期刊的溢出效应,万方、维普难以满足其需求;另一方面,“国务院学位委员会指定的唯一硕博学位点评估依据数据库”这一政策性文件,对于高校消费者具有一定的强制性指引作用,加之独家授权硕博论文的占比超过1/2,从而使得中国知网在硕博学位论文检索等服务上取得难以替代的地位。就供给替代而言,由于中国知网具有规模经济效应,其初期的投资十分巨大,加之知识产权形成的进入障碍,使得其他竞争者难以短时间进入市场提供供给。故在上述多种因素综合影响下,可判定中国知网在中文学术文献检索、处理与下载方面取得了市场支配地位。
三、学术数据库商滥用市场支配地位的具体行为类型
反垄断法规制经营者的市场支配地位经历了结构主义向行为主义转变的历程[16]280,从原来的具备市场支配地位便予以反垄断规制,发展至并不责难拥有市场支配地位这一事实本身,而是非难凭借市场支配地位实施的滥用行为。滥用市场支配地位是指经营者利用其拥有的市场支配地位,采取不当行为排除或限制了竞争,损害了消费者利益和市场正常的竞争秩序。如上所述,在合理界定相关市场的前提下,学术数据库商可具备市场支配地位。拥有市场支配地位的事实状态本身并不会受到反垄断法否定评价,反垄断法关注的重点在于学术数据库商是否存在滥用行为。认定学术数据库商是否存在市场支配地位滥用行为需要先确定其适用的认定原则。随着反垄断实践的发展,对于垄断行为的认定存在两大原则———本身违法原则与合理原则。本身违法原则是指经营者的特定行为,无论是否对市场竞争产生限制或排他效果,均径直认定为垄断行为。本身违法原则适用于横向固定价格、分割市场,联合拒绝交易,转售价格维持等[22]。合理原则是指经营者的行为或状态虽然存在垄断嫌疑,但并不宜径直认定为垄断,而应当综合各种因素进行竞争效果考量[23]。合理原则下,经营者的行为虽然可能对竞争存在一定限制效果,但基于其对效率促进和消费者利益的保护等合理性,因此不被认定为非法。随着芝加哥学派的行为主义思想对反垄断理论的影响不断深入,为了鼓励市场积极竞争和促进市场效率的提高,世界各国的反垄断执法逐渐表现出相当的灵活性,合理原则已成为垄断行为认定的主要原则,本身违法原则的适用范围进一步限缩。对于涉嫌滥用市场支配地位的行为的反垄断分析,主要适用合理原则[23]。针对学术数据库商的经营模式及市场行为进行分析可知,学术数据库商滥用市场支配地位的行为主要表现在以下几个方面:
首先,不公平高价。美国法院曾在“Berkey Photov.Eastman Kodak”案中认为不公平高价有助于促进竞争,因为高价可以使得更多竞争者进入市场;然而欧洲煤钢联营、欧洲原子能联营和欧洲经济共同体(简称“欧共体”)条约却表达了相反观点,认为不公平高价是对交易相对方的剥削行为,对消费者福利造成极大损害[7]。此种反对不公平高价的观点被各国逐渐接受,我国反垄断法也采取此种态度。欧共体条约第82条,韩国《限制垄断和公平交易法》第3条,俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》第5条,波兰《反垄断法》第7条,日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》等都规定了不公平高价行为构成垄断[24]。对于何为不公平高价,目前主要存在4种判定方法:空间比较法、时间比较法、成本收益法以及产品比较法。经营者是以利润最大化参与市场竞争的,对于特定相关市场中的具有市场支配地位的学术数据库商来说,存在利用其优势的议价能力,将服务价格定在超过竞争状态的合理水平之上的可能。就时间比较法而言,2010年拥有全球1/4科技与医学领域学术文献的最大数字出版商Elsevier提出对中国消费者每年涨价14%,部分消费者得到反馈高达50%[25]。Elsevier从2010年突然以每年的涨价幅度高达14%,从时间比较角度看,明显属于不合理涨价行为。就时间比较与空间比较法混合使用而言,中国知网从2016年起连续进行涨价,每年涨价幅度超过10%,甚至曾经高达18.98%,致使北京大学、北京理工大学等高校图书馆一度难以继续付费使用而停用[9];就产品比较法而言,同时期的万方、维普同类 型的数据库的价格却较小,以一篇8000字期刊论文下载服务流量计费为例,知网常规出版为4元、独家出版为8元,万方统一为3元,维普为2元[26]。由此可见,知网每年的涨价极不合理,而且服务价格不公平。就成本与收益比较法而言,2018年中国知网收入5.02亿,毛利率高达58.83%,净利润高达6057万元,同年新增收录期刊以及“独家授权”期刊增长量与合同费用并未出现大幅增长,在如此高额利润的前提下,中国知网每年向机构消费者报价涨幅超过10%[26]。此种涨价行为明显不具备合理性。因此,具有市场支配地位学术数据库商可能滥用其市场支配地位实施不公平高价行为。
其次,附加不合理的交易条件。具备市场支配地位的经营者能够控制纵向市场,在市场交易过程中具备优势议价能力,此时的市场处于卖方市场,交易相对人的议价能力被极度限制,只能被迫接受经营者提出的交易条件。具备市场支配地位的学术数据库商在与消费者交易过程中可能利用其支配地位强加给消费者不合理交易条件。如 Elsevier在订购合同中规定了“只增不减”条款,即消费者可自行选择购入的期刊种类,但只允许在总费用不变的范围内进行调整,不允许减少订购费用;通过规定了“补订”条款,即每一次订购的合同期为3年,如上一合同年度内未订购本次选择的期刊,则本次订购需要补齐此类期刊上一年度的费用,否则全部不予订购。Elsevier强加在订购合同上的“只增不减”条款以及“补订”条款,侵犯了消费者的自主选择权和交易公平,属于不合理的交易条件。另外,中国知网设置最低充值金额,且规定购买文献后的剩余款项不予退还条款,被苏州市姑苏区人民法院判定为剥夺了消费者自主选择权,属于不合理的附加条件[27]。
再次,不合理搭售。
经营者进行搭售并非一定阻碍竞争,损害消费者利益,如销售水果时按照消费者意愿搭售便利袋,便有利于消费者利益保护;但是经营者在销售商品或提供服务时,强行搭售消费者不需要的其他商品或服务,便属于不合理搭售行为。具有市场支配地位的学术数据库商在提供学术文献检索等服务时,强行搭售消费者不需要的服务内容,应属于不合理搭售。如将其电子期刊与印刷期刊数字化数据进行整体打包形成捆绑式“数据库包”,或者将所有电子期刊整体打包形成“数据库包”,消费者只能选择“数据库包”进行购买,而不可自行选择需要的期刊,这将导致消费者必须为“数据库包”中不符合其需要的期刊付费,属于不合理搭售。
最后,差别待遇。
因为供需关系以及市场信息不对称等原因,合理的价格波动是符合市场规律的。在自由市场环境下,合理范围内的不同价格措施,可以使得学术检索、处理与下载服务的差异化得以体现,消费者可以从不同学术数据库提供的学术文献检索等服务中自由选择其能接受的价格区位,这有助于保护消费者利益和促进学术数据库市场的竞争。因此,学术数据库不同的价格并不必然受到反垄断法非难,一定程度上符合不同消费者的需要。然而,具有市场支配地位的学术数据库商,可能在相同条件下对不同消费者在价格等方面实行差别待遇,损害市场竞争和消费者利益。因为具有市场支配地位的学术数据库商,凭借学术数据库市场的较高进入壁垒、独家授权期刊等方式实现的消费者锁定,可以实施差别待遇行为而无须考虑其他学术数据库商和消费者的约束。如中国知网对不同的高校图书馆订购相同的子数据库镜像服务时,提出的不同订购价格和价格增幅要求,便涉嫌差别待遇。
四、学术数据库商滥用市场支配地位行为的反垄断规制建议
当投资形成的私益与知识传播所代表的公益之间关系失衡时,以保护竞争以及消费者利益为宗旨之反垄断法介入规制实为应有之义。鉴于目前学术数据库商的经营模式以及滥用市场支配地位的具体行为类型,对学术数据库商滥用市场支配地位的反垄断规制可从以下几个方面进行:
首先,学术数据库商相关市场界定应坚持个案综合判断原则。
学术数据库滥用市场支配地位反垄断规制最大难题便是市场支配地位认定,而相关市场界定首当其冲。目前,学术数据库商相关市场界定,难以径自从特定方法(如SSNIP方法)中得到答案,而应当立足个案利用供给替代、需求替代等方法进行综合判断。以中国知网为例,其提供的服务类型多样,但其主营业务在于学术资源检索、阅读与下载服务,其他服务均是衍生性服务。因此,对其相关市场应界定为学术资源检索、阅读与下载服务。如果数据库仅能满足检索、处理或下载任一服务需求的,也不属于学术数据库商的相关市场范围之中。特定区域的消费者的语言需求,也会影响数据库的需求替代界定,如中文学术数据库与英文学术数据库替代性较弱,因此进一步界定为中文学术文献资源检索、阅读与下载服务。同时,学术数据库商应当根据其收费用户群体进行相关市场界定,因此再次限缩为收费中文文献资源检索、阅读与下载服务市场。双边市场理论可适用于学术数据库商相关市场界定。因为学术数据库双边市场,一边为用户付费的阅读与下载行为,所形成的收费学术文献服务市场;另一边为论文广泛传播与引用所产生的期刊授权市场。大量用户使用数据库,使得期刊论文点击、下载与引用率大增,期刊引用率与传播力提升,有助于期刊获得优质学术作者青睐和更容易评奖评优,成为核心期刊(北大核心或南大核心),进而推动更多优质学术论文在其期刊上投稿与发表,形成正向激励循环。同样,对于硕博论文授权单位愿意授权学术数据库商使用其硕博论文,亦在于中国大量的学术文献收纳容量与便捷服务所带来的用户深度依赖,难以避免需要购买该学术数据库。因此,通过硕博论文数据库的共享共建,可降低学术数据库的使用费用,那么硕博论文授权单位也乐于授权学术数据库使用其硕博论文。当然,基于大量学术文献的学术不端检测系统的免费使用次数,亦是考量因素。对于学术数据库商相关市场界定,还应重点关注其知识产权垄断性,即“独占许可”带来的市场独占性。
其次,应认识到学术数据库商可具有市场支配地位。
学术数据库商的市场份额仅能初步推定其市场支配地位,最终的市场支配地位的确定,还应结合对下游市场控制能力、财力、知识产权、其他学术数据库的依赖程度等因素综合判断。以中国知网为例,一方面,学术文献用户,特别是机构用户,需要大量学术文献作为开展学术研究的基础,同时有助于减少学术检索时间,增强数据库的检索、阅读与下载服务便携性,使得学术文献用户对中国知网的依赖性极强。基于“独家授权”期刊的溢出效应,向“网络普发”期刊蔓延,进一步强化了此种依赖性。相比之下,其他收费学术数据库商,如万方、维普,则难以满足其需求;另一方面,“国务院学位委员会指定的唯一硕博学位点评估依据数据库”这一政策性文件,对高校的强制性指引作用,以及硕博论文指定共建共享资格,使得独家授权硕博论文的占比超过1/2的现实,让中国知网在硕博学位论文检索等服务上取得难以替代的地位[26]。加之规模经济效应、知识产权形成的进入障碍,使得其他新的学术数据库商难以短时间进入市场提供供给。故在上述多种因素综合影响下,中国知网在中文学术文献检索、阅读与下载服务市场取得了市场支配地位。
再次,对于具有市场支配地位的市场经营者,反垄断执法机构应当对构成垄断的经营者进行调查。
构成滥用市场支配地位的,应当责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额的1%以上10%以下的罚款。学术数据库商基于“独家授权协议”等方式获得市场支配地位后,实施不公平高价、附加不合理交易条件或搭售行为等行为,严重了损害消费者合法权益,违背了反垄断法的宗旨,应当进行反垄断调查和处罚,以此维护市场竞争秩序和消费者的合法权益。当然,纯粹的行政处罚难以达致学术文献服务市场的正常运转期待,毕竟市场支配地位仍在,一时之处罚难以禁止后续滥用市场支配行为。因此,多种措施标本兼治是其应有之义。对于享受国家社科基金资助等国家财政资助的期刊,应禁止独家授权给特定学术数据库,鼓励其普遍授权给所有学术数据库,从而促进国家财政支持的期刊文献得以广泛传播,用于学术研究和助力社会生产生活。高校硕博论文是学术研究的重要文献来源,因此应当修订《中华人民共和国学位条例》,增加国家应当建立专门的硕博论文库统一收录硕博论文,而非任由目前各高校的图书馆分散收录,从而减少“寻租”可能,避免与特定收费学术数据库进行共享共建,防止扰乱学术数据库市场竞争秩序。
再次,对收费学术数据库商的文献资源进行拆分和建立开放获取措施。
目前,学术数据库商的文献来源包括期刊、学位论文、专利、标准、法规等。其中国家法律、专利公开文件以及国家制定的标准,应是国家要求社会广而告之,广泛传播的信息,不属于著作权保护对象,亦不属于收费内容,不得要求社会公众进行付费。有关执法机关,应当对收费学术数据库擅自将国家法律、专利文件、标准等公开信息进行收录后,要求用户进行付费型检索、阅读与下载的行为进行处罚。学位论文属于国家财政投入大量资源所获得的成果,该项成果应当属于公益保留领域,而不应该成为私人垄断牟利的工具。对于学位论文所有成果应当从学术数据库商营利型服务中拆分出来形成独立的数据库,该数据库的维持可采取3种方法实施:第1种,国家财政拨款另设公益法人进行经营,作为国家基础设施之一允许开放式获取。俄罗斯便将科研资源作为公共资源建立了“数控列宁图书馆”,允许开放式获取其中的科研文献[28]。第2种,仍交由学术数据库商进行经营,不过应当开放获取(Open Access),维持费用由国家财政支持。第3种,仍交由学术数据库商经营,其可收取费用以维持该学位数据库的运行,不过价格应当由政府进行定价。期刊也可分为国家财政支持的期刊以及商业期刊,因此国家财政支持的期刊也应当从学术数据库商的期刊库中拆分出来,与专利文件、标准、法规等向社会公开文献进行合并,成立新的公益数据库,该数据的运营方法可借鉴学位论文数据库运营方法。另外,为了文献获取的便捷性、效率性以及节约成本,可将学位论文数据库与公益数据库进行合并运营。通过拆分方式,使得学术数据库商形成基本格局:公益数据库与商业数据库二维并行模式。我国目前已存在文献开放获取模式,但基本流于表面,诸多开放获取资源链接进入特定文献来源数据库(各高校图书馆自建数据库),便限于本校学生访问限制而无法获取。因此,开放获取模式思维建立固然必要,但使其实际有效运行则更为重要。
最后,取消干预学术数据库商市场竞争的不当行政政策。学术数据库商市场应当是自由竞争的市场,学术数据库商市场竞争成败皆应基于自身经营,不应当存在行政政策对其进行干预。换言之,无论是授予学术数据库商教育认证能力,抑或科研事务干预能力的任何行政文件,都有违市场公平竞争要义,应当予以取消。如中国知网享有的“中国唯一拥有国家批准标准刊号,正式全文出版的国家级博硕士学位论文数据库”“国务院学位委员会指定的唯一硕博学位点评估依据数据库”等头衔都是行政授权性文件赋予的,对于市场竞争秩序产生了严重扭曲,应当取消。
作者简介
郭壬癸:中南大学法学院讲师,博士,主要从事知识产权法与反垄断法研究;林秀芹:厦门大学知识产权研究院院长,教授,博士生导师,博士,主要从事知识产权法研究。
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