2 可分割合作作品不宜被等同于作品结合

2.1 构成要件之别：“共同创作”与“共同利用”

如上所述，作品结合并不是可分割合作作品，而是合作作品之外的独立著作权法上权利客体。要界定可分割合作作品和作品结合，应有赖于合作作品与作品结合间区分要件的合理设置。

德国法以合作作品的“统一性” (Einheitlichkeit)要件作为区分合作作品与作品结合的重要依据。[50]这决定了，在德国法上并不会存在合作作品可分割使用的情况。受之影响，我国学者也普遍认为合作作品应当在客观上不可分割，进而提出立法者应当删除现行法第14条第3款的修法建议。[51]管见以为，类似观点对合作作品与作品结合非属同一作品类型的强调固值赞同，但合作作品必须在客观上“不可分割”、“可分割使用合作作品”概念应予删除云云，显然是瞻眺德国法而罔顾我国实在法所得出的研究结论——因为我国《著作权法》第14条第1款从未规定合作作品必须“不可分割”，且第14条第3款明确承认“可分割使用合作作品”之存在。故对上述主张，应有必要先于教义学层面予以检讨。

德国法上“统一性”要件强调的是合作作品中各贡献部分必须不具有被区分使用的可能性。[52]其具体考察方法是：首先，观察各个合作作者的贡献部分是否在整体作品中是不可单独辨认出来并因此事实上不可区分以及彼此分离；其次观察单个贡献构成的是否是整体作品中不完整的一部分，即，如果将单个贡献从整体作品中拿出，它是否非经补充或者另行整合，就不具有市场流通性。[53]只有符合以上两个要求之一，合作作品才有可能产生。上述考察完全从客观角度出发，而不考虑作者们主观上的愿望或认识。[54]

全然客观的统一性要件会引出以下推论：原则上，只有相同作品类型的贡献，才可能融合成为一个合作作品。因为分属不同作品类型的贡献部分，彼此之间的独立性往往较强，通常都可以被单独利用，因此只可能组合成为作品结合或者其他类型的多人作品。[55]

显然，由于“统一性”要件不承认合作作品中各贡献部分在客观上具有被分割使用的可能，在我国《著作权法》第14条第3款业已承认存在“可分割使用”合作作品并对其中各贡献部分单独利用作出特别规定的情况下，“统一性”要件在我国法之引入于教义学视角已然不能。[56]更何况，即使立法者真如我国学者们所建议的那样将上述条款删除，“统一性”要件也仍然难合于我国著作权法规范体系。如强行将其引入，首当其冲的即是我国法对部分作品类型的既有定义。不妨以词、曲来自不同作者的带词的歌曲为例进行说明：在德国法，因词和曲属于不同作品类型，在客观上具有明显“可分割性”，带词的歌曲在德国法上——无论词、曲作者多么“共同”地进行了创作——不可能被认定为合作作品，而只可能被认定为作品结合或者其他多人作品。[57]又由于考察统一性的时间点——基于著作权自动产生原则——必须是作品创作完成时，[58]即使某一带词的歌曲事后由于它极高的知名度已经被公众认为是紧密结合为一体的单一作品，或者对其中的词或曲进行单独利用在经济上已失其价值，从法律角度上看，也不可能认为它嗣后又成为了合作作品。[59]由此，作为作品结合的带词的曲，就仅仅是词、曲作者基于利用自己作品的合意组合而成的产物，非著作权法意义上的作品。

但与《德著》第2条第2项规定的音乐作品仅指“可以被人类听觉所理解的一串音序或声响”不同，我国现行法特别强调了音乐作品包括“带词或者不带词”的歌曲。[60]因此带词的歌曲在我国当然是独立的作品类型。如此，客观统一性要件的引入，应以修改音乐作品之定义为必要。然而，我国著作权法并无理由将带词的歌曲剔除出作品行列：一者，带词的歌曲通常为独立作品既更符合人们的日常观念，又一直为我国司法实践所坚持，经多年运行，未有争议；[61]二者，德国法也承认，较之一般的作品结合，带词的歌曲之作者间联系往往更加密切——所以德国法和欧盟法才对带词的歌曲中词和曲的保护期作不同于其他作品结合的“同时到期”规定；[62]三者，考虑到著作权法的体系性，对音乐作品这般重要的作品类型的重新定义，势必会牵动更多规则的修改，成本不可谓不大。

由此可见，客观统一性要件既违反我国现行法规定，也不符合我国一直以来的学理观点与实务认识，因此其引入当然困难重重。学者们围绕客观统一性要件提出的立法论建议，也从未被立法者所接受。

在明确“共同创作愿望”的内容后，可分割合作作品的内涵就已呼之欲出——它是合作作者们基于创作一份各贡献部分相互依存的作品的合意而为创作，最终各贡献部分在客观上可分离利用的特殊合作作品。著例正如带词的曲：词和曲在客观上具有可分割性，实践中也不乏对词或曲的个别利用极具价值的例子。在此情形，一方面，不宜完全剥夺各合作作者对其个别贡献部分单独利用的可能，否则有损作者利益及各贡献部分原本可能具有的艺术和经济价值，甚或违背著作权制度本身鼓励创作的功能；另一方面，基于合作作品确实是由合作作者创作出来、而非简单结合出来的事实，以及由此产生的著作权共同共有关系，法律要求各合作作者在行使个别贡献部分著作权时必须顾及其他合作作者的利益，也不失其法理依据。在此情形，《著作权法》第14条第3款正起到调和共有著作权与独有著作权之关系的规范效果。

上述新定义在解释论上的依据在于2020年著作权法的修改。管见以为，主流观点所以将可分割与不可分割合作作品分别对应于德国法上作品结合与合作作品，或是因为受到了旧法在规则体例上不当安排之误导：[76]2010年《著作权法》第13条第2款规定了“可分割使用合作作品”的著作权行使规则，《实施条例》第9条又规定了“不可分割使用合作作品”的著作权行使规则。故在旧法中，“可分割使用合作作品”和“不可分割使用合作作品”两个概念同时存在，且著作权行使规则截然不同，由此形成了二者在逻辑上完全的相互对立。但值得注意的是，2020年《著作权法》已不再保留“不可分割使用合作作品”概念，而将原《实施条例》第9条按文义仅适用于“不可分割使用合作作品”的著作权行使规则，上升成了全部合作作品的著作权行使规则。[77]由此，按现行法逻辑，可分割合作作品应只是合作作品中的特例，而非与合作作品在概念上相排斥的作品结合。

虽然这种特殊合作作品上的权属状态仍难逃违反一物一权主义或者民法共有制度之指责，[78]但如有充分理由，作为民事特别法的著作权法对民法具体规定甚或原则作一定突破，其实也并非不可接受。况且在此理解之下，可分割合作作品本来就是合作作品中较为例外的情形，这一点天然地限制了其突破民法理论的范围和程度，因此更无伤大雅。实际上，德国法在学理上也已承认存在在创作时即具有“双重属性”(Doppelcharakter)的合作作品之贡献部分的存在，即一方面它们是一个统一作品的一部分，但另一方面它们又可以被区分使用。多媒体使用中单个的图像序列即是其典型表现。[79]德国法上通说认为，对这样的贡献部分，要例外地对其适用双重规则：在合作作品内部，它是合作作品的一部分，其创作者享有合作作品整体的著作权；在合作作品外部，该贡献部分又可以作为独立的作品而为其创作者独自利用，不受合作作品的束缚。[80]

进一步的问题是，何以在同样以创作合意为合作作品核心要件的美国法中，未曾有过关于可分割合作作品的规定？这是否意味着《著作权法》第14条第3款即使在重新定义“可分割使用合作作品”之后，仍不具有足够规范价值？管见以为，美国法所以不必要规定可分割合作作品，是因为他们对合作作品著作权行使规则采自由主义立法模式：对于合作作品整体的著作财产权——无论该合作作品是否具有可分离利用的贡献部分——任一合作作者均得按自己的意愿进行使用或许可，而无需征得其他合作作者同意，[81]只要他将所得收益分配给其他合作作者。[82]即使合作作者以合同约定他们之中任何人都不得未经其他人同意许可对合作作品的使用，这样的约定也仅具有相对效力。[83]对于合作作品著作权自有份额，只要没有相反约定，各合作作者更是均得自由处分。[84]相较之下，我国对合作作品著作权行使规则采取的则是类似于《德著》第8条第2款第1、2句之“一致同意”的限制主义模式——对合作作品整体及其中贡献部分之利用及处分因共有著作权之存在而受到极大限制。[85]因此法律才需要通过《著作权法》第14条第3款明确规定可分割合作作品中贡献部分的可利用性及其界限。

尚值注意者，系新近有学者对可分割合作作品上共有著作权价值提出质疑：《著作权法》第14条第3款所谓行使各自创作部分著作权侵犯“合作作品整体的著作权”，实质不过是行使自己创作部分著作权的行为侵犯了其他贡献部分之著作权人的单独著作权。[86]应予肯定的是，上述转化对司法实践而言确实颇具意义：鉴于在个案中判断“个别合作作者行使贡献部分著作权的行为是否构成对合作作品整体著作权的侵犯”极为困难，[87]现实中法院通常都未拘泥于《著作权法》第14条第3款但书文义，而是按转化后的思路进行裁判。[88]基于相近的理由，《著作权法》第14条第2款第1分句要适用于可分割合作作品，似乎也无需共有著作权的助益——既然每一作者均对自己创作部分单独享有著作权，则行使合作作品整体著作权即意味着利用他人作品，因此当然需经他人同意。但管见以为，上述质疑尚不足撼动共有著作权在可分割合作作品的规范意义：一者，只要作品是经由合作作者依“共同合意”创作产生，其上当然会产生共有著作权，这一点并不因作品中贡献部分在客观上可否分离使用而有不同。《著作权法》第14条第2款强调共有著作权行使需经“一致同意”、第14条第3款强调单独著作权行使“不得侵犯整体著作权”，都是在合理宣示即使是在可分割合作作品，合作作者也会因著作权共有关系而对彼此利益负担较高的注意义务；同时也是在要求法官在裁判案件时必须充分考量合作作者间特殊的利益状态。二者，《著作权法》第14条第2款第2分句关于“不能协商一致”情形的规定，在可分割合作作品仍需以共有著作权的存在为法理基础。但需注意，在可分割合作作品，基于每个合作作者单独著作权的绝对性，第14条第2款第2分句所规定的可拒绝他人行使整体作品著作权的“正当理由”之范围，较之不可分割使用的合作作品情形理应更宽。在后者情形，所谓“正当理由”往往仅包括涉及个人隐私、商业秘密、名誉等；[89]但在前者情形，对自己所有单独著作权的利用所可能带来的经济价值，在特定情况下也可被视为“正当理由”。[90]