来源 | 武大竞争法

引言

在互联网、人工智能以及大数据快速发展的背景下，我国传统营销模式正在发生巨大转变，直播带货正成为众多经营者销售商品或者提供服务的主要营销方式之一，直播间购物也是消费者青睐的购物方式。据统计，截至2023年6月，我国网络直播用户规模达到7.65亿人，其中，电商直播用户规模为5.26亿人，较2022年12月增长1194万人，占网民整体的 48.8%。但是在直播带货中存在着较多不正当竞争行为，其中虚假宣传现象尤为突出。对直播带货中虚假宣传行为进行规制，是维护市场公平竞争秩序、保护经营者和消费者合法权益的题中之义。

直播带货是指主播通过网络平台直播发布产品或服务信息，实时地运用语言、形象、试用等感受形式向消费者宣传、推广产品或服务，吸引消费者作出购买决策的运营模式。自从2016年3月蘑菇街正式上线直播入口，我国直播带货行业快速发展，逐渐形成了电商平台（如淘宝、京东）、社交平台（如微信、QQ）和娱乐（短视频）平台（如抖音、快手）等多元发展的局面。在直播带货过程中，产品经营者或主播为了谋取不正当利益，可能会对直播间的商品或者服务作出虚假或者引人误解的宣传，主要包括针对商品或者服务本身进行的虚假宣传、通过流量数据和交易数据造假进行虚假宣传和对身份及立场进行虚假宣传三种情形。

（一）对商品或者服务本身的虚假宣传

虚假或者引人误解的商业宣传，是指在市场交易中，经营者利用广告、商品或者其他方法，对其商品或者服务作与实际情况不符的公开宣传，导致或者足以导致购买者产生误解的行为。我国《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条第一款规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。在网络直播带货中，由于销售者与消费者之间的交易往往不受空间限制，销售者在带货过程中更为容易对其商品或者服务的质量、功能、性能等作虚假或者引人误解的宣传，使消费者因此产生误解，进而购买该商品或者服务。而在商品或者服务质量等出现问题时，由于直播带货具有即时性等特征，且消费者相对于商家而言处于弱势地位，其维权通常较为困难。北京市市场监管部门日前公布的十个直播带货乱象等网络交易典型执法案例中，有六个涉及虚假宣传，即在直播间对所售商品的功能、质量等作虚假或者引人误解的宣传。通过打击此类虚假宣传行为，能够净化网络交易环境，规范网络市场竞争秩序。

（二）对流量数据和交易数据的虚假宣传

《反不正当竞争法》第八条第二款规定：经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。在线购物模式下，良好的用户评价和商业信誉对于企业来说至关重要，因为它们往往是消费者选择是否购买某个商品或者接受某项服务的首要考虑因素。而在直播带货过程中，直播间人气、产品成交数量等数据能够刺激消费者的购买欲望，并且“刷单炒信”行为成本较低，却能够营造虚假繁荣现象，促进直播间销售量大幅增长，因此许多主播及经营者选择铤而走险。我国《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）也规定了电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假宣传行为，市场监管总局在今年“双十一”前向电商平台企业发出的《“双十一”网络集中促销合规提示》中第四、第五部分涉及到对“刷单炒信”、直播带货的规制。

（三）对身份和立场的虚假宣传

不同于传统的线下导购或者线上网络店铺营销模式，网络直播带货中，主播对于直播间产品的测评、使用体验等会使消费者产生直观的感受，并由此产生消费的欲望。但是在多数情况下，主播的试用、测评行为并不是客观中立的，而是其与商家的“实质性关联”所致，二者存在利益关系。“实质性关联”指的是网红与品牌方之间存在的、能够实质性影响代言的可信度，但不能被消费者合理预期的关系。随着直播带货行业的快速发展，许多企业邀请草根出身的网红直播带货，大众消费者认为该类主播与自己的偏好、消费观类似，认定主播的推荐只是个人中立的观点，而难以合理预期主播与商家的实质性关联关系。在直播带货过程中，主播与商家故意隐瞒甚至伪造之间的“实质性关联”，欺骗、误导消费者，构成对主播身份和立场进行的虚假宣传。